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Autorizações Especiais de Pesquisa à luz das regras de hermenêutica jurídica

William Freire[1]
Danilo Resende Soares[2]

Artigo publicado pela revista In The Mine, Ano XV | 2021 | Nº 90

A correta interpretação do art. 9º, §7º para o processo administrativo e para a atividade mineral é um dos temas de maior relevância na atualidade.

Para contribuir com o estudo do tema, há necessidade de retomar retornar à Hermenêutica jurídica.

Sem chegar ao preciosismo de Robert ALEXY em relação ao seu modelo para conduzir ou justificar a fundamentação da interpretação, questão abordada por Fábio R. Gomes no seu O retorno ao positivismo jurídico: reflexões de um juiz desencantado, é necessário estudar os métodos de interpretação das normas jurídicas para organizar o raciocínio do intérprete, evitando chegar a um resultado que, ainda que seja correto, não convence o destinatário ou a sociedade.

Dentro do universo dos meios de integração e interpretação das normas jurídicas para aplicação do Direito, o intérprete pode se defrontar com situações de:

  • Existência de texto normativo claro.
  • Inexistência de texto normativo.
  • Existência de texto normativo, cuja redação e/ou alcance não são claros.

O art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispõe que, quando houver na lei (em sentido formal): (i) omissão de preceito jurídico de aplicação direta, que dê solução imediata para o problema posto (lacuna normativa), (ii) ou omissão de clareza, dando ensejo a lacuna axiológica, o intérprete (da Administração, do Judiciário ou o doutrinador) decidirá valendo-se da analogia, dos costumes e dos Princípios Gerais de Direito, que são meios de integração das normas jurídicas.

Essa introdução é importante antes de entrar no tema deste artigo, cujo ponto central é discutir o falso entendimento, ainda incipiente, mas que deve ser refutado desde logo para que não tome corpo, de que o art. 9º, §7º, do Código de Mineração, teria retirado as Autorizações Especiais (ou complementares) de Pesquisa (AEP) do mundo jurídico.

Sendo impossível aprofundar em todos os critérios interpretativos neste texto, a análise toma por base dois questionamentos que estruturarão o raciocínio:

  1. Há dispositivo legal (no sentido formal, que passou pelo crivo do Poder Legislativo) que regule as Autorizações Especiais de Pesquisa?
  2. Há proibição expressa de outorga das Autorizações Especiais de Pesquisa?

Para buscar a resposta, há necessidade de analisar e superar supostas contradições internas na integração e na interpretação das normas jurídicas.

As Autorizações Especiais de Pesquisa entraram no mundo jurídico nos idos 2014, quando o DNPM, acertadamente, definiu serem cabíveis as Autorizações Especiais de Pesquisa, de uma forma simples, clara e objetiva, uma vez que:

  1. Não há norma (lei em sentido formal) para aplicação direta.
  2. Não há proibição no Direito.
  3. Há necessidade de preencher essa lacuna normativa.
  4. Atende a todos os Princípios de Direito Minerário, ao sobreprincípio da Segurança Jurídica e à utilidade pública da mineração.
  5. Está em harmonia com o sistema jurídico-minerário.

Assim, o sistema jurídico foi completado em relação a essa lacuna.

Esse entendimento vigora há nada menos que 17 anos. ANM, mesmo após a vigência do Decreto 9.406/2018, já outorgou diversas Autorizações Especiais de Pesquisa, sem qualquer questionamento quanto à existência e validade delas no mundo jurídico.

Apenas em votos recentes da Diretoria Colegiada foi lançada a dúvida: O art. 9º, §7º teria excluído as Autorizações Especiais de Pesquisa do mundo jurídico?

A resposta é um redundante não. São várias as razões. Aqui trataremos de algumas delas:

  1. Somente as leis formais (que passaram pelo crivo do Poder Legislativo) podem criar, modificar ou extinguir direitos. Em razão disso, a lacuna preenchida pelas Autorizações Especiais de Pesquisa está no nível das leis formais (tanto é assim, que criaram um direito à pesquisa após o Relatório Final de Pesquisa).
  2. Não existem decretos autônomos (que criam ou extinguem direitos) no Direito brasileiro.
  3. Um regulamento (como o Decreto 9.406/2018) apenas pode regular direitos ou obrigações que já existem no mundo jurídico.
  4. A Presidência da República, antes de publicar o Decreto 9.406/2018, decidiu regulamentar uma possibilidade jurídica que, visivelmente, já existia no ordenamento no nível das leis formais: a possibilidade de continuidade da pesquisa após o Relatório Final de Pesquisa, em determinadas circunstâncias.
  5. A pesquisa tratada no art. 9º, §7º é facultativa e tem limites bem definidos.
  6. A pesquisa com AEP é necessária, porque os Relatórios Finais de Pesquisa ou os Planos de Aproveitamento Econômico ficaram defasados em razão da inércia do DNPM por anos.
  7. A pesquisa adicional facultativa do art. 9º, §7º aplica-se em hipótese completamente diferente daquela em que a Autorização Especial de Pesquisa se faz necessária. Também por isso, podem coexistir no mundo jurídico.
  8. A jurisprudência administrativa consolidada há 17 anos preencheu uma lacuna no nível das leis em sentido formal, e não pode ser extinta por uma norma de nível inferior (um decreto).
  9. Não sendo decreto autônomo (não admitido no Direito brasileiro), ao regular uma das hipóteses de continuidade da pesquisa mineral após a entrega do Relatório Final de Pesquisa, o art. 9º, §7º RCM apenas confirmou a existência anterior, no sistema jurídico-minerário, da possibilidade da atividade de pesquisa após a apresentação do Relatório Final de Pesquisa.
  10. Os fundamentos utilizados ao longo de 17 anos para admitir as AEP permanecem os mesmos.
  11. Há processos administrativos ainda pendentes de análise em situações em que a inércia do DNPM (em razão da ausência de estrutura) já causou a desatualização dos Relatórios Finais de Pesquisa e dos Planos de Aproveitamento Econômico.
  12. Ainda que haja dúvida (apenas por argumentar) da alteração do regime jurídico das AEP em razão do art. 9º, §7º, nesses casos antigos deve prevalecer a orientação vigente à época (cabimento das AEP) em que o DNPM deixou de cumprir seu dever de eficiência e causou a desatualização dos relatórios.

[1] WILLIAM FREIRE é advogado. Autor de diversos livros, entre eles o Direito Ambiental Brasileiro, o Código de Mineração Anotado, o Comentários ao Código de Mineração, o Direito Ambiental Aplicado à Mineração, o Natureza Jurídica do Consentimento para Pesquisa Mineral, do Consentimento para Lavra e do Manifesto de Minas no Direito Brasileiro, Fundamentals of Mining Law, Gestão de Crises e Negociações Ambientais, Riscos Jurídicos da Mineração e o Direito Minerário: Acesso a Imóvel de Terceiro para Pesquisa e Lavra. Publicou dezenas de artigos e proferiu mais de cem palestras sobre Direito da Mineração no Brasil e no exterior. Árbitro da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial Brasil – CAMARB e Diretor do Departamento do Direito da Mineração do Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Minerário – IBDM. Professor de Direito Minerário em diversos cursos de pós-graduação.

[2] DANILO RESENDE SOARES é advogado. Bacharel em Direito pela UFMG. Especialista em Direito da Mineração pela Faculdade CEDIN. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Minerário. Professor da pós-graduação em Direito da Mineração na Faculdade CEDIN.

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