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O conceito de creeping expropriation ou regulatory takings aplicado ao Direito Minerário

Há muito as empresas de mineração têm considerado a segurança jurídica como principal fator de decisão para direcionar de seus investimentos.

Tanto o conceito de creeping expropriation quanto o de regulatory taking envolve a concepção de um governo, confiantes do seu poder regulatório sem controle, praticando atos que retiram valor de empresas ou geram insegurança institucional através de atos arbitrários ou regulações abusivas, ainda que revestidos com roupagem de legalidade.

A aplicação desses conceitos à mineração contém detalhe interessante em razão de duas características da atividade: longo prazo de maturação e vultosos investimentos. Considerando que o investidor formaliza sua intenção de investir em determinado país quando protocoliza seu requerimento de pesquisa, é nesse momento que adere àquele conjunto de normas então vigente, e segue investindo em seu empreendimento até a obtenção da concessão de lavra mais de uma década depois.

Essa é uma razão relevante para que as normas minerárias tenham estabilidade. Se não forem inconstitucionais ou ilegais, atos de governo que provoquem perdas (normalmente grandes em razão do vulto dos investimentos) por atos administrativos ou medidas regulatórias que fogem do razoável (confiantes na incapacidade do investidor de se proteger, seja em razão do receito de retaliação ou na dificuldade de receber resposta rápida do judiciário), será no moralmente condenável, para dizer o mínimo.

Dentre os vários exemplos de creeping expropriation e regulatory taking há: ato regulatório provocando aumento abusivo de encargos sobre a atividade mineral, fazendo o empreendimento perder viabilidade econômica; situações de retenção arbitrária de direitos minerários levando as empresas à situação de fragilidade financeira ou econômica e alteração significativa da expectativa de lucro das empresas (especialmente — mas não limitado a — aquelas com plano de aproveitamento econômico já apresentado).

E, definitivamente, esses riscos não podem ser considerados naturais à atividade. Do tão falado risco da mineração há que se distinguir o que sejam risco geológico e o risco econômico do risco institucional. Governos que deliberadamente provoquem o risco institucional traem a confiança do investidor, e geram indisfarçável sentimento de repulsa e repúdio pela sociedade.

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