1.Introdução
No dia 24 de abril de 2024, o Governo Federal apresentou o Projeto de Lei Complementar nº 68/2024 ao Congresso Nacional (o “Projeto”), no intuito de regulamentar, parcialmente, a Emenda Constitucional nº 132/2023 (“reforma tributária”).
O Projeto apresentado pelo Governo trata da instituição do Imposto sobre Bens e Serviços (“IBS”), da Contribuição sobre Bens e Serviços (“CBS”) e do Imposto Seletivo (“IS”). Falta ainda a apresentação dos projetos relativos à criação do Comitê Gestor do IBS e do seu contencioso, bem como o projeto que deverá tratar da definição das alíquotas do IS.
A mineração brasileira aguardava a proposta do Governo para o Imposto Seletivo, que agora se junta ao Projeto de Lei Complementar nº 29/2024, já apresentado com essa finalidade pela Frente Parlamentar do Empreendedorismo.
Isso porque a reforma tributária deixou expressa no texto constitucional a possibilidade de o IS incidir sobre atos de extração, o que suscitou controvérsias quanto à correta demarcação da sua hipótese de incidência e base de cálculo, que agora deverão ser decididas pelo Congresso.
Nas linhas seguintes, comentaremos o Projeto do Governo para o Imposto Seletivo, no que diz respeito à mineração.
2. Projeto do Governo para o Imposto Seletivo sobre bens minerais
O IS é imposto de competência da União, a ser instituído por lei complementar e cujas alíquotas serão definidas em lei ordinária. Sua gestão competirá à Receita Federal do Brasil e o seu contencioso será regido pelo Decreto nº 70.235/1972, possivelmente junto ao atual CARF.
Quanto aos bens minerais, o Projeto incluiu tão somente minério ferro e seus concentrados (NCM 26.01) na hipótese de incidência do IS.
Essa substância mineral foi listada ao lado de petróleo e gás (NCMs 2709.00.10, 2711.11.00 e 2711.21.00) como as únicas submetidas ao IS em razão de atos de extração.
Não houve qualquer justificativa para tanto, conforme se vê na mensagem de encaminhamento do Projeto ao Congresso:
“Tributação sobre bens minerais extraídos
264. O Projeto propõe a incidência do IS sobre a extração de minério de ferro, de petróleo e de gás natural. A proposta prevê a incidência do IS na primeira comercialização pela empresa extrativista, ainda que o minério tenha como finalidade a exportação. Há também hipótese de incidência na transferência não onerosa de bem mineral extraído ou produzido.
265. Nas situações em que as empresas utilizem o minério extraído em sua própria cadeia produtiva, o fato gerador foi definido como o consumo do bem mineral, cuja base de cálculo será definida por um preço de referência conforme metodologia estabelecida na Lei Complementar. Está prevista a redução da alíquota a zero para o gás natural que seja destinado à utilização como insumo em processo industrial.”
Deve-se ter em mente que cabe ao Congresso Nacional a definição do texto que será promulgado. Isso significa que o Projeto poderá sofrer modificações no curso do processo legislativo, inclusive para que se alterem as substâncias minerais incluídas na hipótese de incidência do IS.
2.1. Hipótese de incidência
A redação do Projeto determina que “consideram-se prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente os bens classificados nos códigos da NCM/SH listados no Anexo XVIII, referentes a: I – veículos; II – embarcações e aeronaves; III – produtos fumígenos; IV – bebidas alcoólicas; V – bebidas açucaradas; e VI – bens minerais extraídos.”
Ou seja, o Projeto, sem qualquer embasamento técnico, análise de impacto regulatório ou justificativa escrita, afirma considerar que os produtos listados no seu Anexo XVIII são prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente. Confira-se o Anexo:
Em relação aos momentos de incidência (critério temporal), o Projeto estabelece: (1) a primeira comercialização do bem; (2) a arrematação em hasta pública; (3) a transferência não onerosa de bem mineral extraído ou produzido; (4) a incorporação do bem ao ativo imobilizado; (5) a exportação de bem mineral extraído ou produzido; ou (6) o consumo do bem pelo produtor-extrativista ou fabricante.
A escolha desses momentos de incidência no Projeto é criticável, uma vez que a Constituição, alterada pela Emenda nº 132/2023, restringiu os critérios temporais: a produção, extração, comercialização ou importação de bens prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente. Arrematar, transferir, incorporar ao ativo e consumir (transformação industrial) não são temporalidades admitidas pelo texto constitucional.
A consequência desse equívoco, como será mais bem explorado adiante, reside na definição da base de cálculo do IS. O critério temporal é o que fixa o momento de ocorrência do fato gerador e, por conseguinte, da possível base de cálculo do tributo quanto ao fato gerador ocorrido.
O IS será teoricamente monofásico, incidindo uma única vez “sobre o bem”, sendo vedado qualquer tipo de aproveitamento de crédito do imposto com operações anteriores ou geração de créditos para operações posteriores. A monofasia é teórica porque o minério de ferro, que pode sofrer a incidência do IS por exemplo, é insumo da produção de aço, que é utilizado na fabricação de veículos. Isso significa que a venda do veículo, sujeitando-se novamente ao IS, representará a segunda incidência em uma mesma cadeia de produção. Como não haverá direito a crédito de IS, o tributo, na prática, é potencialmente plurifásico e cumulativo, eis que sua monofasia se restringe ao próprio bem, mas não à sua cadeia produtiva.
A conjugação da sua suposta monofasia com os critérios temporais apresentados faz com que, para a mineração, o fato gerador do IS se estabeleça no que ocorrer primeiro: (1) a transformação industrial ou consumo do bem mineral; (2) a transferência não onerosa; (3) a primeira venda no mercado interno; ou (4) a exportação.
Um trader de minério, portanto, ainda que seja também minerador, não deverá pagar IS sobre o minério adquirido de terceiros e revendido ou blendado no minério próprio.
2.2. A incidência do IS sobre exportações de bens minerais
Como regra geral, o IS não incidirá sobre exportações. Contudo, isso foi expressamente excepcionado em relação aos bens minerais.
Ou seja, o imposto incidirá sobre as exportações dessa espécie de produto, desde que a sua NCM esteja listada no Anexo ao Projeto, o que, no caso, viu-se que abarcou tão somente minério de ferro e seus concentrados.
Essa é uma das principais discussões sobre a qual o Congresso Nacional deverá se debruçar quanto ao IS.
As razões pelas quais entendemos que o Projeto se equivoca ao estabelecer a cobrança do IS sobre exportações minerais serão apresentadas adiante.
O Projeto ainda definiu que, nas exportações indiretas (via empresas comerciais exportadoras), a empresa comercial exportadora será responsável pelo recolhimento do IS que não for pago pelo fornecedor.
2.3. Base de cálculo
A base de cálculo do IS varia conforme o critério temporal da sua hipótese de incidência:
Reitera-se aqui o problema apresentado quando descritos os critérios temporais: no caso da mineração, o momento de incidência é a extração, por força da Constituição, e não a venda, a transferência ou o consumo.
Daí que as bases de cálculo definidas no Projeto sejam todas extemporâneas ao fato gerador por extração, capturando grandezas inexistentes quando da sua ocorrência, em afronta à regra de competência do IS e à capacidade contributiva evidenciada no momento de ocorrência do gato gerador.
De todo modo, é necessário esclarecer o que o Projeto considera como valor de venda e valor de referência.
O valor venda é o total cobrado na operação, incluindo (1) acréscimos decorrentes de ajuste do valor da operação; (2) juros, multas, acréscimos e encargos; (3) descontos concedidos sob condição; (4) transporte cobrado como parte do valor da operação, seja o transporte efetuado pelo próprio fornecedor ou por sua conta e ordem; (5) tributos e preços públicos, inclusive tarifas, incidentes sobre a operação ou suportados pelo fornecedor, exceto IBS/CBS, o próprio IS e o ICMS; e (6) demais importâncias cobradas ou recebidas como parte do valor da operação, inclusive seguros e taxas.
O projeto afirma que tão somente os descontos incondicionais são excluídos da base de cálculo do IS, assim entendidos como “a parcela redutora do preço da operação que conste do respectivo documento fiscal e não dependa de evento posterior”.
Recomendamos atenção às mineradoras quanto aos ajustes negativos de preço, tanto em operações internas como em exportações, que decorrem de ajustes de cotação, qualidade e outros fatores verificados após a saída do bem. É da natureza desse mercado a precificação em duas fases, sendo a primeira provisória e a segunda definitiva, ajustada para mais ou para menos. A redação do Projeto abre margem para que a RFB interprete pela impossibilidade de recuperar eventual IS pago a maior em virtude de ajustes negativos de preço.
Outro ponto de atenção diz respeito à incidência do IS sobre a CFEM, sobre as TFRM estaduais e municipais, bem como sobre as Contribuições Estaduais sobre Primários e Semielaborados. Trata-se de aspecto indesejável do Projeto e que provavelmente resultará em contencioso.
Já o valor de referência, aplicável como base de cálculo no consumo e na transferência não onerosa de bens minerais, será definido em ato do chefe do Poder Executivo, com base em cotações, índices ou preços vigentes na data do fato gerador, em bolsas de mercadorias e futuros, em agências de pesquisa ou em agências governamentais, reconhecidas e confiáveis.
Espera-se complexidade nesse ponto, especialmente pela metodologia sugerir teste de preço parâmetro similar ao antigo PECEX, que naturalmente demandará uma série de ajustes de comparabilidade.
O ideal é que, mantendo-se o fato gerador por consumo, o custo de produção seja a base de cálculo, por ser a única grandeza evidenciada pelo minerador que consome ou transfere o bem mineral, em respeito à sua capacidade contributiva.
As devoluções de vendas geram direito a abater o respectivo IS no período de apuração em que ocorreu a devolução ou nos subsequentes.
2.4. Vendas para partes relacionadas
O Projeto afirma que, na comercialização entre partes relacionadas, a base de cálculo do IS será (1) o valor de referência; e, (2) inexistindo valor de referência, não deverá ser inferior ao valor de mercado dos bens, entendido como o valor praticado em operações comparáveis entre partes não relacionadas.
Vê-se que, como o Projeto determina a incidência do IS sobre operações internas e sobre exportações de bens minerais, em ambos os casos haverá a necessidade de submissão da sua base de cálculo a um teste de preços de transferência que será próprio desse imposto.
O conceito de partes relacionadas adotado pelo Projeto é, por remissão normativa, o mesmo definido pela legislação de preços de transferência no âmbito do imposto de renda, ou seja, a Lei nº 14.596/2023.
De acordo com o art. 4º dessa lei, as partes são relacionadas quando no mínimo uma delas estiver sujeita à influência, exercida direta ou indiretamente por outra parte, que possa levar ao estabelecimento de termos e de condições em suas transações que divirjam daqueles que seriam estabelecidos entre partes não relacionadas em transações comparáveis.
Ou seja, o critério determinante é influência. A Lei nº 14.596/2023 apresenta relação meramente exemplificativa do conceito, adotando, quanto às coligadas, o conceito de influência significativa sobre outra entidade, conforme previsto nos §§ 1º, 4º e 5º do art. 243 da Lei nº 6.404/1976.
2.5. Alíquotas
As alíquotas serão definidas em lei ordinária. Nas operações com bens minerais extraídos, deve-se observar o percentual máximo de 1% (um por cento).
2.6. Sujeição passiva
No caso da mineração, o sujeito passivo será o produtor-extrativista que realiza a extração, na primeira comercialização, no consumo, na transação não onerosa ou na exportação do bem.
Há questionáveis regras de responsabilidade tributária previstas no Projeto, em afronta aos arts. 124 e 128 do CTN, por não se vincularem ao fato gerador: (1) o transportador, em relação aos produtos tributados que transportar desacompanhados da documentação fiscal comprobatória de sua procedência; (2) o possuidor ou detentor, em relação aos produtos tributados que possuir ou mantiver para fins de venda ou industrialização, desacompanhados da documentação fiscal comprobatória de sua procedência; (3) o proprietário, o possuidor, o transportador ou qualquer outro detentor de produtos nacionais saídos do fabricante com imunidade para exportação, encontrados no País em situação diversa, com certas exceções¹.
2.7. Apuração
O período de apuração do IS é mensal, podendo ser reduzido por regulamento, sendo que a pessoa jurídica deverá consolidar as operações realizadas por todos os seus estabelecimentos.
3. Problemas do Projeto do Governo: base de cálculo na extração e exportações
Há dois debates principais relativos à incidência sobre extração: a questão das exportações e qual seria a base de cálculo do imposto nessa hipótese. Entendemos que, para os dois casos, o Projeto do Governo apresentou propostas de normas inconstitucionais.
O atual art. 153, VIII, §6º da Constituição, inserido pela reforma tributária, determina que quando cobrado no momento da extração, o imposto terá alíquota máxima de 1% sobre o valor de mercado do produto e incidirá a despeito de qual seja a destinação do bem extraído.
Portanto, a questão que se coloca é saber (1) o que é “na extração, o valor de mercado do produto” e (2) o que significa a autorização de incidência a despeito da destinação do bem extraído, uma vez que o §6º, inciso I, do art. 153 determina, como regra geral, a não incidência do IS sobre exportações.
Começando pelo item (1), quando ocorre o fato social previsto no antecedente (por preenchimento de todos os critérios – material, temporal e espacial), este acontecimento fático se reveste de juridicidade, em razão da sua subsunção à norma e gera, por conseguinte, a formação da relação jurídica tributária. Neste momento, fixam-se os atributos da consequência normativa, notadamente base de cálculo, alíquotas e sujeitos passivo e ativo.
Ou seja, o critério temporal tem a função de determinar o momento em que se deve aferir a base de cálculo do tributo, já que no ato da incidência se fixam todos os elementos constitutivos da obrigação tributária. Nenhuma propriedade extemporânea à ocorrência do fato gerador poderá ser imputada à sua apuração. Por exemplo, sendo o critério temporal do Imposto sobre a Renda definido em 31 de dezembro de cada ano, não se pode admitir a inclusão, em sua base de cálculo, de rendimento auferido no dia 1º de janeiro do ano seguinte, por se tratar de elemento extemporâneo à ocorrência do fato gerador.
No caso do IS, tem-se que sua hipótese de incidência é (1) a realização de atividades com conteúdo econômico que impliquem prejuízos à saúde ou ao meio ambiente, atividades estas previstas em lei ordinária que fixará as alíquotas para cada caso – critério material; (2) aferidas quando da produção, extração, comercialização ou importação de bens e serviços – critério temporal; (3) em todo o território nacional – critério espacial.
No caso da incidência do IS sobre a extração, fixam-se, quando verificado o ato de extrair a substância, todos os elementos da obrigação tributária.
Daí que a norma que determina a incidência do IS sobre o “valor de mercado do produto” (inciso VII do §6º do art. 153), apenas pode ser interpretada como sendo o valor de mercado do produto extraído, no momento da extração (critério temporal).
Por consequência, não é admissível que se considere em sua base de cálculo o valor de mercado do produto final, comercializado ou industrializado, que é o que pretende o Projeto do Governo.
Em resumo, o Projeto é inconstitucional nessa parte, porque se a incidência se dá no momento da extração, a única base de cálculo possível para o IS é o valor do produto bruto extraído, antes de qualquer espécie de beneficiamento.
Quanto às exportações minerais, viu-se que o §6º, inciso I, do art. 153, incluído pela EC nº 132/2023, estabelece que o IS “não incidirá sobre as exportações nem sobre as operações com energia elétrica e com telecomunicações”. O seu inciso VI, por outro lado, afirma que “na extração, o imposto será cobrado independentemente da destinação”.
Em que pese a intenção manifestada pelo relator no Senado, não é possível interpretar a expressão “independentemente da destinação” como uma exceção à regra geral de não incidência do IS sobre exportações.
Larenz² afirma que uma norma só é inconstitucional quando não pode ser interpretada em conformidade com a Constituição. Isto é, após feita a interpretação de uma determinada regra a partir dos métodos interpretativos tradicionais, sendo possível uma leitura que não viole a Constituição, há de preferir-se esta interpretação em detrimento de qualquer outra que pudesse caracterizar a inconstitucionalidade. Prossegue Larenz3 pontuando dois aspectos: a interpretação conforme a Constituição não pode ultrapassar o sentido literal possível e o contexto da lei; e os métodos de interpretação não estão submetidos a nenhuma hierarquia rígida, mas não são arbitrariamente fungíveis entre si, razão pela qual é bastante restrito o espectro de escolha entre duas interpretações igualmente bem fundamentadas. O sentido literal é tão somente o ponto de partida, extraindo-se do uso linguístico geral um limite para a interpretação.
No presente caso, pode-se interpretar literalmente a expressão “independentemente da destinação” de duas formas: (1) como pretendeu o relator no Senado, sendo autorização para cobrança do IS sobre a exportação de produtos extraídos; ou (2) na forma do art. 152 da Constituição, que tão somente veda se estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.
A primeira interpretação, ainda que condizente com a intenção manifestada pelo relator no Senado, seria inconstitucional e violadora de tratados internacionais assinados pelo Brasil. Daí que, se houver outra interpretação possível, dever-se-á preferi-la.
Isso porque o IS nada mais é do que imposto incidente sobre bens ou serviços, que não podem ser objeto de oneração nas exportações, sem afronta à Constituição.
As regras constitucionais de desoneração da tributação indireta nas exportações encontram fundamento no princípio da neutralidade tributária (arts. 146-A, 150, II e 170, IV). No plano do comércio internacional, esse conjunto de normas configura o princípio do país do destino.
As imunidades sobre exportações se fundamentam no valor constitucional igualdade, da qual decorre a necessidade de neutralidade fiscal no fluxo internacional de bens e serviços.
Daí que o princípio do país do destino, ao limitar a base de tributação do país exportador aos bens e serviços consumidos em seu território, cumpra o valor constitucional de manter a neutralidade do fluxo internacional de bens e serviços. É o que se depreende tanto das normas constitucionais brasileiras, como do General Agreement on Tariffs and Trade – GATT, ratificado pelo Decreto Legislativo nº 30/1994 e promulgado pelo Decreto nº 1.355/1994, cujo art. XVI consagra o princípio da tributação no país do destino para os impostos sobre o consumo, tal qual o IS.
No mesmo sentido, o Brasil celebrou outros compromissos internacionais cujo conteúdo é a neutralidade no fluxo internacional de bens e serviços, evitando a discriminação de contribuintes exportadores. Na vigência da Constituição de 1988, o Brasil assinou o Acordo de Marrakesh, constitutivo da Organização Mundial do Comércio (OMC), e todo o conjunto de acordos que arremataram a Rodada do Uruguai, com destaque para o GATT e para o Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias (ASMC), que preveem expressamente o princípio do destino.
Essa é justamente a razão pela se deve preferir a segunda interpretação admitida pela literalidade textual, pela qual a norma apenas veda se estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino, em conformidade com o art. 152 da Constituição.
Em termos práticos, o conteúdo normativo dessa norma implica que o IS não poderá ter alíquotas ou base de cálculo diferenciadas em razão da origem ou do destino de produtos extraídos em território nacional.
Para que fosse possível interpretar essa norma como uma exceção à regra geral de não incidência do IS sobre exportações, o texto deveria ser muito mais claro e explícito quanto à cobrança do imposto nesses casos. Seria, por exemplo, a hipótese de redação normativa em que se afirma: a regra do §6º, inciso I, do art. 153 (não incidência sobre exportações) é inaplicável no caso da incidência sobre atos de extração. Como não foi essa a redação adotada pela Constituição, deve-se preferir a interpretação que, ao mesmo tempo, afasta uma possível inconstitucionalidade e mais intensamente concretiza a norma antidiscriminação prevista no art. 152 da Constituição, deixando clara sua aplicabilidade ao IS. Daí que, se o produto extraído for destinado à exportação, estará sujeito à imunidade do IS, na forma do §6º, inciso I, do art. 153.
4. O risco de se transformar o IS em um adicional da CFEM, em fraude à repartição de receitas determinada pelo art. 20, §1º, da Constituição
Finalmente, deve-se pontuar que o Projeto do Governo, como apresentado, faz com que o IS incidente sobre bens minerais seja tão somente um adicional de alíquotas da CFEM.
Pelo Projeto, o IS incide, preponderantemente, na venda, inclusive exportação, e consumo. Esses são justamente os fatos geradores da CFEM, na forma definida pela Lei nº 13.540/2017, que alterou as Leis nº 7.990/1989 e 8.001/1990.
As bases de cálculo também são praticamente as mesmas: a receita da venda/exportação ou o valor de referência/preço corrente no consumo.
À toda evidência, trata-se de mero adicional de alíquota da CFEM que, sob o pretexto de desestimular o consumo de bens supostamente prejudiciais ao meio ambiente, na verdade, tem intuito puramente arrecadatório.
Ou seja, se o IS puder incidir sobre qualquer atividade de aproveitamento econômico mineral (ainda que de minério de ferro, como pretende o Projeto), não haverá diferenças significativas entre esse imposto e o royalty no que diz respeito à incidência, sendo ambos cobrados sobre o aproveitamento econômico mineral, inclusive em exportações, capturando rendas minerais.
A grande questão é que a repartição do IS é, naturalmente, distinta daquela prevista para a CFEM. Enquanto o royalty é intensamente descentralizado, fortalecendo Estados e Municípios, o IS é altamente concentrador de receitas na União. Daí que tratar o IS como mero adicional de alíquotas da CFEM sirva para, fraudulentamente, deixar de compartilhar receitas com Estados e Municípios.
A EC nº 132/2023 determina que 50% do IS fique com a União e os outros 50% sejam repartidos da seguinte forma: 10% aos Estados e ao Distrito Federal, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados, sendo que os Estados entregarão aos Municípios 25% desse valor, conforme os mesmos critérios de repartição do IBS; 21,5% ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal; 22,5% ao Fundo de Participação dos Municípios; 3% para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semiárido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer; 1% ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano; 1% ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de julho de cada ano; 1% ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de setembro de cada ano.
Ou seja, diferentemente da receita da CFEM, em que apenas 10% ficam com a União, o IS, mesmo quando cobrado sobre extração mineral, destinará 50% da sua receita ao ente central.
Trata-se de ponto de alerta de possível contencioso, ante o risco de deturpação da feição extrafiscal do novo imposto, para que seja utilizado como mero instrumento arrecadatório sobre a mineração, funcionado como um novo royalty mineral, em prejuízo do federalismo fiscal cooperativo de equilíbrio, já que a repartição federativa de rendas minerais capturadas pela União com Estados e Municípios onde ocorre a lavra mineral é o desenho distributivo previsto na redação original da Constituição e que não será observado em eventual gestão do IS com fins arrecadatórios sobre a mineração.
Ressalta-se, por sua importância: a implementação e cobrança do IS pela União não podem fazer desse imposto uma nova CFEM. Se essa fosse a intenção, bastaria ao Congresso Nacional aumentar as alíquotas do royalty mineral, para que o incremento arrecadatório fosse distribuído com Estados e Municípios, na seguinte proporção:
• 60% para o Distrito Federal e os Municípios onde ocorrer a produção;
• 15% para o Distrito Federal e os Estados onde ocorrer a produção;
• 7% para a entidade reguladora do setor de mineração;
• 1,8% para o Centro de Tecnologia Mineral (Cetem), vinculado ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações, criado pela Lei nº 7.677, de 21 de outubro de 1988, para a realização de pesquisas, estudos e projetos de tratamento, beneficiamento e industrialização de bens minerais;
• 1% para o FNDCT, destinado ao desenvolvimento científico e tecnológico do setor mineral;
• 0,2% para o Ibama, para atividades de proteção ambiental em regiões impactadas pela mineração;
• 15% para o Distrito Federal e os Municípios, quando a produção ocorrer em seus territórios, mas essa parcela for superior ao que for distribuído referente aos 60% para o Distrito Federal e os Municípios onde ocorrer a produção, ou quando afetados pela atividade de mineração e a produção não ocorrer em seus territórios, caso seus territórios sejam:
▪ cortados pelas infraestruturas utilizadas para o transporte ferroviário ou dutoviário de substâncias minerais;
▪ afetados pelas operações portuárias e de embarque e desembarque de substâncias minerais;
▪ onde se localizem as pilhas de estéril, as barragens de rejeitos e as instalações de beneficiamento de substâncias minerais, bem como as demais instalações previstas no plano de aproveitamento econômico;
▪ na inexistência das hipóteses previstas acima, decreto do Presidente da República estabelecerá a distribuição das parcelas para os Municípios limítrofes com o Distrito Federal ou com os Municípios onde ocorrer a produção; ou o Distrito Federal e os Estados onde ocorrer a produção;
▪ Decreto do Presidente da República estabelecerá o percentual de distribuição dos 15% para as hipóteses de afetação dos entes federativos, facultada delegação à ANM para a definição da forma e dos critérios de cálculo da parcela.
Ou seja, se o IS funcionar como instrumento arrecadatório da União sobre a mineração, a pretexto de ser uma atividade (como qualquer outra) causadora de impactos lícitos ao meio ambiente, seria legítimo arguir que esse comportamento fiscal do IS configuraria fraude notadamente à sua própria regra de competência e ao art. 20, §1º, da Constituição, que trata da CFEM. Haveria, nesse caso, abuso ou desvio de poder relativo à criação do IS, porque a sua instituição teria claramente a finalidade (desviada) de capturar rendas minerais, tal qual a CFEM, e não a de desestimular certos tipos de atividades (e não todas elas), que sejam prejudiciais à saúde e ao meio ambiente.
Esse desvio de finalidade, compreendido como fraudulento à Constituição, poderia levar à pronúncia de inconstitucionalidade do IS incidente sobre extração, uma vez que a União não pode instituir esse imposto, normativamente extrafiscal, para, na sequência, geri-lo como se fosse arrecadatório, destinado a capturar rendas minerais – como se CFEM fosse –, tão somente para deixar de distribuir a Estados e Municípios a parcela que lhes corresponderia caso se fizesse o mesmo movimento normativo mediante aumento de alíquotas do royalty mineral.
Como defesa a esse ponto, seria recomendável que a instituição do IS fosse precedida de uma espécie de Análise de Impacto Regulatório, vide Lei nº 13.874/2019. Apesar de o Decreto nº 10.411/2020, que regulamenta a Análise de Impacto Regulatório, não tratar do caso de instituição de tributos com finalidade extrafiscal, nada impede que a lei criadora do IS (de natureza complementar) e a lei que definir suas alíquotas (lei ordinária) estabeleçam essa necessidade.
Trata-se de procedimento de avaliação prévia à edição de atos normativos, contendo informações e dados sobre os seus prováveis efeitos, para verificar a razoabilidade do impacto e subsidiar a tomada de decisão. Caso a medida pretendida seja irrazoável ou desproporcional aos fins que se propõe (no caso do IS, preservar o meio ambiente e a saúde humana), a Análise de Impacto Regulatório a deslegitimará.
Consideramos altamente recomendável que o IS, tanto em sua instituição como na definição de suas alíquotas, seja submetido à Análise de Impacto Regulatório. Esse procedimento administrativo poderá se constituir em garantia jurídica de que o IS não será utilizado com fins meramente arrecadatórios, como pretende o Projeto do Governo em relação à incidência sobre bens minerais.
A equipe tributária do William Freire Advogados Associados está à disposição para esclarecer dúvidas sobre o assunto.
Paulo Honório de Castro Júnior
