No julgamento do Tema 69 da repercussão geral, realizado em 03/2017, o STF definiu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo das Contribuições ao PIS à Cofins. Em maio/2021, após quatro anos, em julgamento de Embargos de Declaração, a Corte consignou que o ICMS destacado – e não o pago – deveria ser excluído da base de cálculo das Contribuições e modulou os efeitos da decisão. Assim, ressalvou que apenas os contribuintes que possuíam ações judiciais ajuizadas ou procedimento administrativos existentes antes da data de julgamento do mérito, 03/2017, poderiam recuperar os valores indevidamente recolhidos no prazo prescricional de cinco anos. Para os demais contribuintes, a repetição do indébito estaria autorizada a partir de 15/03/2017.
Após a definição quanto ao mérito em 03/2017, diversos contribuintes ajuizaram ações individuais visando à aplicação da tese firmada pela Suprema Corte. Contudo, em razão da celeridade no julgamento de algumas ações, o trânsito em julgado dessas ocorreu antes mesmo que os Embargos de Declaração que resultaram na mencionada modulação de efeitos fossem julgados (05/2021).
Nesse sentido, diversos contribuintes passaram a possuir decisões transitadas em julgado antes de 05/2021, cujas ações foram ajuizadas após 03/2017, sem definição de modulação, já que, à época, o STF ainda não havia julgado os Embargos de Declaração opostos nos autos do leading case.
É em relação a esses contribuintes que a Fazenda Nacional promoveu o ajuizamento de diversas Ações Rescisórias, com objetivo de desconstituir os acórdãos que não determinaram a modulação dos efeitos – por motivos elementares, na medida em que os respectivos tribunais, naquele momento, não poderiam prever o desfecho dado pelo STF a respeito do tema em momento posterior.
Uma dessas situações diz respeito ao RE nº 1.468.946/RS, que, na origem, trata de Ação Rescisória ajuizada pela União. Em seu pleito, a União sustenta que o acórdão transitado em julgado não está alinhado com a determinação firmada pela Suprema Corte, em sede de repercussão geral, no que tange à delimitação dos efeitos da decisão.
Ao avaliar o pleito fazendário, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região entendeu pela procedência da ação, rescindindo parcialmente o acórdão, para determinar que a repetição do indébito esteja limitada a partir de 15/03/2017.
Em face desse acórdão, o contribuinte interpôs Recurso Extraordinário sustentando que a Ação Rescisória não era cabível. Isso porque, à época da prolação da decisão, não havia determinação de modulação dos efeitos, logo, a matéria não era controvertida no âmbito jurisprudencial.
Submetido o recurso à Relatoria do Ministro Luiz Fux, foi proferida recentíssima decisão monocrática que deu provimento ao Recurso Extraordinário do contribuinte para não conhecer da Ação Rescisória ajuizada pela União.
A decisão foi amparada no julgamento proferido pelo STF no RE nº 590.809 (Tema 136 da repercussão geral), cuja tese firmada foi de que “Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente”.
Constata-se dos fundamentos adotados pela decisão que o acórdão rescindendo estava, à época, em consonância com a interpretação até então vigente pela Suprema Corte sobre o tema. Isto é, não havia determinação de modulação dos efeitos, não sendo cabível a sua revisão, ainda que tenha surgido entendimento posterior limitando os efeitos dessa interpretação.
Entendemos que o posicionamento firmado pelo STF sobre o tema não merece reparos. Preserva-se, assim, a coisa julgada e a segurança jurídica, reiterando que a Ação Rescisória tem caráter excepcional e não é via recursal que busca a revisão de decisão judicial transitada em julgado em razão de entendimento superveniente.
O posicionamento firmado pelo STF a respeito dessa matéria se alinha à jurisprudência também favorável que vem se formando no âmbito do STJ, conforme demonstram as decisões proferidas no AgInt nos EDcl no REsp nº 2060442/RS e no REsp n. 2058293/RS, que também reiteram a impossibilidade de ajuizamento da Ação Rescisória nessa situação específica. Tais decisões são jurisprudencialmente relevantes, especialmente porque servirão de espelho e definição dos contornos das decisões que serão proferidas pelas Cortes Regionais.
Já em relação às decisões proferidas pelos TRF’s, em estudo que realizamos, identificamos que as Cortes Regionais Federais, de modo geral, mas em especial o TRF-4, de modo predominante, têm julgado procedentes as ações ajuizadas pela União. Essas decisões afirmam que a modulação de efeitos no Tema 69 da repercussão geral deve ser respeitada, independentemente de os contribuintes estarem resguardados por decisões transitadas em julgado anteriores.
Assim, ainda que a decisão proferida no RE nº 1.468.946/RS não tenha caráter vinculante, essa posição, em conjunto com os julgados do STJ, demonstra uma importante tendência favorável das Cortes Superiores a respeito do tema, o que deve orientar os Tribunais Regionais Federais a seguirem no mesmo sentido.
A equipe tributária do William Freire Advogados Associados está à disposição para esclarecer dúvidas sobre o assunto.
Rodrigo Pires e Pâmella Souto Pires