Memorando nº 91/2020.
Assunto: Retrospectiva Judicial de Demandas Ligadas à Mineração
Este ano de 2020 certamente foi um ano em que o Poder Judiciário protagonizou grande avanço em questões relacionadas à atividade minerária, tendo se manifestado a respeito de diversos itens bastante sensíveis ao setor.
Atenta a todas as tendências judiciais relativas à mineração, a equipe do departamento de Contencioso Estratégico do escritório do William Freire Advogados Associados selecionou alguns temas relevantes que foram enfrentados pelo Poder Judiciário neste ano.
1 – Essencialidade da atividade de mineração
O contexto trazido pela COVID-19 deu ensejo ao reconhecimento da essencialidade da atividade de mineração. Ainda que o Decreto Federal nº 10.329/2020 tenha vindo a elencar a atividade a mineração dentre as atividades consideradas essenciais, foi necessário que o setor se valesse do poder judiciário em diversas situações para que o funcionamento dos empreendimentos de fosse mentido.
Várias foram as decisões judiciais em que, reconhecendo o caráter essencial a da atividade minerária, autorizou a sua manutenção durante os períodos de isolamento, como nos exemplos abaixo transcritos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDAS DE ENFRENTAMENTO DA PANDEMIA (COVID-19). DECRETO MUNICIPAL Nº 3.675/20. MUNICÍPIO DE PATROCÍNIO. COMPETÊNCIA MATERIAL COMUM DOS ENTES FEDERADOS. PRECEDENTES NO STF. LEI FEDERAL Nº 13.979/20. DECRETO Nº 10.282/20. DEFINIÇÃO DE “ATIVIDADE ESSENCIAL”. CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO. PRODUÇÃO DE FERTILIZANTES. CADEIA PRODUTIVA DE ALIMENTOS. ATIVIDADE ESSENCIAL. PERMISSÃO DE FUNCIONAMENTO PARCIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (…) 3. A definição de “atividade essencial” (conceito jurídico indeterminado) pelo administrador caracteriza-se como ato vinculado nas hipóteses em que há certeza de que determinada atividade se enquadra ou não no conceito de essencialidade (zonas de certeza positiva e negativa). Noutro giro, quando a aplicação do conceito ao caso concreto gera dúvidas (zona cinzenta), o agente detém certa margem de liberdade ou discricionariedade na escolha da solução a ser adotada, e, em hipóteses tais, o ato administrativo não é passível de controle jurisdicional, em razão do princípio da separação dos poderes. 4. Não há dúvidas quanto à essencialidade da atividade de mineração, no tocante à produção de fertilizantes (zona de certeza positiva), porquanto integra a cadeia produtiva de alimentos, de forma que, aos gestores, não se apresenta possível restringir seu exercício. 5. Desse modo, a restrição completa de funcionamento da mineradora recorrente não merece prosperar, até porque vai de encontro às diretrizes estabelecidas em âmbito federal para o combate da pandemia (art. 21, XVIII, CF/88), notadamente as normas insertas no art. 3º, §2º, do Decreto Federal nº 10.282/20; art. 1º, inciso X, da Portaria nº 116, do MAPA e art. 1º, da Portaria nº 135/GM, do Ministério de Minas e Energia que, em suma, estabelecem serem considerados essenciais à cadeia produtiva de alimentos, os estabelecimentos destinados à produção de insumos agropecuários, sendo eles fertilizantes, defensivos, sementes e mudas, suplementação e saúde animal, rações e suas matérias primas. 6. O próprio Município de Patrocínio, no ato normativo impugnado (Decreto Municipal nº 3.675/20), resguardou a manutenção das atividades industriais essenciais no ramo de alimentação e, posteriormente, editou o Decreto Municipal nº 3.677, no qual permitiu o funcionamento das lojas de insumos e defensivos agrícolas, donde se conclui até mesmo o Poder Público Municipal reconhece serem essenciais as atividades relacionadas à produção agrícola, devendo ser permitido o funcionamento parcial da recorrente. (TJMG, Agravo de Instrumento Cível 0383776-84.2020.8.13.0000, Relator: Des. Bitencourt Marcondes, 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/09/0020, publicação da súmula em 29/09/2020)
Deste modo, entendo que o novo decreto emanado pelo Poder Público Municipal possui o mesmo condão de inviabilizar as atividades de mineração desempenhadas pela impetrante, haja vista que não poderá transportar seus funcionários nos horários especificados. Como é cediço, a mineração é uma atividade complexa, que foi reconhecida como essencial, e que não pode sofrer interrupções sob pena não só de prejuízos financeiros, mas sobretudo de segurança para os trabalhadores e para a comunidade. E neste sentido, a impetrante demonstrou devidamente situação fático-jurídica a demandar a intervenção do Poder Judiciário para suspender os efeitos de decreto editado pelo poder público Municipal que, torna impossível a continuidade da atividade de mineração desenvolvida pela impetrante. (…) (TJBA, Decisão Interlocutória no Mandado de Segurança nº 8000597-49.2020.8.05.0248, Juiz de Direito Gustavo Teles Veras Nunes, Assinado em 04/06/2020, Data de Publicação: 05/06/2020)
O amparo do Poder Judiciário à continuidade das atividades minerárias certamente contribuiu para o bom desempenho da atividade durante a pandemia.
2 – Prescritibilidade da pretensão de reparação ao erário decorrente de lavra irregular
As demandas que visam ao ressarcimento ao erário pela prática de lavra irregular de minério possuem diversos pontos de grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial, destacando-se, entre eles, a aplicação de prazo prescricional a essa pretensão.
Com objetivo de afastar a incidência da prescrição nesse tipo de demanda, o Poder Público alega que o ressarcimento ao erário nessas situações estaria incluído na regra de imprescritibilidade prevista no art. 37, paráfo 5° da Constituição Federal. No entanto, esse argumento é bastante criticado pela doutrina e, ao longo dos últimos anos, também o Poder Judiciário tem afastado sua incidência nos casos concretos.
Em voto proferido pela Exma. Ministra Assusete Magalhães, no âmbito do REsp n° 1.537.445, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu expressamente que a usurpação dos bens minerais pertencentes à União se trata de ilícito de natureza cível e, portanto, são abarcados pela prescrição quinquenal, enquadrando-se na hipótese definida pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 669.069[1]:
Quanto à prescrição, no caso, é incontroverso que o dano ao erário decorreria de usurpação mineral pertencente à União, caracterizando ilícito civil, de modo que é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública.
Assim, o acórdão recorrido encontra-se em conformidade com o entendimento jurisprudencial consolidado, eis que “o Supremo Tribunal Federal, acertadamente, no julgamento do RE 669.069/MG, de relatoria do eminente Ministro TEORI ZAVASCKI, DJe 28.4.2016, em repercussão geral, na forma do art. 543-B do Código Buzaid, firmou entendimento segundo o qual é prescritível em cinco anos a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil” (STJ, AgInt no AREsp 554.426/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 20/03/2019) (STJ, RCD no Recurso Especial Nº 1.537.44/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Data de Julgamento: 11/05/2020, Data de Publicação: 01/06/2020)
O posicionamento do STJ representa um importante avanço no sentido de garantir a segurança jurídica das empresas de mineração, as quais se veem expostas ao ajuizamento de ações muitos anos após a prática da exploração mineral, o que na maioria das vezes prejudica até mesmo o exercício de sua ampla defesa[2].
3 – As áreas de empréstimo na visão do TRF-4
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região – TRF-4 proferiu dois julgados contendo relevantes entendimentos acerca da dispensa de título prevista no art. 3°, §1° do Código de Mineração[3], nos quais foram empregadas interpretações que demandam cautela dos particulares na condução de suas operações.
No primeiro caso, o julgamento do recurso de apelação n° 5020598-44.2015.4.04.7200[4], a Quarta Turma do Tribunal decidiu que a destinação de parcela do material extraído para empreendimento diverso, ainda que de forma gratuita, configura hipótese de usurpação a ensejar o ressarcimento ao erário, fixado no caso em 50% do valor de comercialização do minério irregularmente transferido.
De acordo com o voto proferido pelo relator do caso, Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, comprovado o repasse do material a terceiro, mesmo não havendo prova de comercialização, resta caracterizada a lavra irregular e o consequente dever de reparar o patrimônio público.
Também no segundo caso analisado, a Quarta Turma do TRF-4 proferiu entendimento restritivo às operações conduzidas com base no referido dispositivo do Código de Mineração. Ao julgar o recurso de apelação n° 5018282-37.2019.4.04.7000[5], a Turma decidiu que, a concessão da segurança, de modo a permitir a retomada das operações, somente seria possível se a parte apresentasse prova de que havia a “real necessidade da realização dos trabalhos de movimentação de terras e de desmonte do material in natura, ou seja, que a própria viabilidade da execução da obra esteja condicionada a tais atividades”, o que não teria ocorrido na situação analisada.
Não há dúvidas de que ambos os entendimentos proferidos pela Quarta Turma do TRF-4 são bastante relevantes aos particulares que pretendem conduzir suas atividades com fundamento no art. 3°, parág. 1° do Código de Mineração, uma vez que pontuam restrições que, não sendo devidamente observadas, podem acarretar não somente a paralisação da atividade como também o dever de indenizar o poder público pelo material extraído.
4 – A interdição de empreendimento minerário e o direito ao contraditório e ampla defesa
Ainda no âmbito do TRF-4, houve importante julgado relativo à garantia do contraditório e ampla defesa anteriormente à adoção de medidas gravosas pelo Poder Público.
Ao analisar o Mandado de Segurança[6] impetrado por empresas do Estado de Santa Catarina, a Terceira Turma manteve a sentença que havia concedido parcialmente a segurança pleiteada, no sentido de anular o ato que determinou a interdição do empreendimento minerário. No caso, o então DNPM havia determinado a interdição da atividade em razão de exaurimento da reserva mineral explorada, a qual somente poderia ser retomada após a apresentação e novo plano de aproveitamento econômico.
De acordo com o entendimento adotado pelo juízo de 1ª instância e seguido pela Terceira Turma, muito embora a exigência da apresentação de novo plano de aproveitamento econômico seja legal, a interdição imposta não se adequa aos preceitos do devido processo legal, uma vez não fora demonstrada a urgência que justificasse a efetivação da medida antes de qualquer comunicação ao particular. Nos termos da decisão proferida:
No caso, no entanto, pelo que se depreende dos documentos juntados aos autos, o DNPM interditou as atividades, antes de qualquer advertência ao concessionário, ou intimação para apresentar novo plano de aproveitamento.
Por isso, a par de nada haver de ilegal na exigência de apresentação de novo plano de aproveitamento, a interdição imposta desde logo não se coaduna com o princípio do devido processo legal. Muito embora a interdição de atividades não esteja, como regra, sujeita ao prévio contraditório, porque geralmente as circunstâncias indicam prejuízos e riscos imediatos, cuja contenção se faz premente, in casu o órgão fiscalizador não apontou quaisquer consequências, seja de natureza patrimonial seja de outra ordem que justificasse a imediata paralisação das atividades. Apenas na informação técnica que acompanhou as informações é que foram cogitadas questões como danos ambientais e riscos para os trabalhadores, mas nada disso foi ventilado anteriormente, ao menos não consta dos autos. Por isso, a interdição da atividade de imediato, cuja previsão está contida na Portaria DNPM n. 155/2016 (art. 322), só poderia ser admitida diante do risco de consequências graves a justificar a supressão dos interesses individuais em prol da coletividade, mas, como já dito, nada disso foi cogitado pela autoridade impetrada, que limitou-se, diante da discrepância dos dados analisados, a determinar a interdição até que regularizada a situação.
A decisão também apontou que a medida adotada não se mostrava proporcional ao alcance do fim pretendido, qual seja, a regularização da extração de acordo com o potencial da jazida, sobretudo porque “a atividade é o meio de trabalho e sustento de diversas empresas e trabalhadores.”.
5 – Legalidade do indeferimento da outorga de título diante da apresentação da licença ambiental fora do prazo
Com relação aos atos do Poder Público, especialmente aqueles que tenham como escopo a concessão de direitos para os particulares, a necessidade de se afastar o formalismo exagerado em prol da realização do fim jurídico que melhor se adeque aos objetivos sociais sempre foi objeto de grande debate no âmbito jurídico.
Em análise a Mandado de Segurança cujo objeto era justamente a discussão acerca das formalidades legais que permeiam a concessão de lavra, o Superior Tribunal de Justiça definiu que não existe qualquer irregularidade no ato que indefere a outorga do título requerido em razão do cumprimento intempestivo de determinado requisito previsto no Código de Mineração.
No caso, o particular teve seu pedido de concessão de lavra indeferido em decorrência da não apresentação da licença ambiental dentro do prazo legal. A parte requereu o reconhecimento da nulidade do ato diante de seu caráter abusivo, uma vez que além do cumprimento a todas as exigências, ainda que extemporâneo, o licenciamento ambiental supostamente não teria sido diligenciado, dentro do prazo, em razão mora do respectivo órgão competente.
Ao analisar a demanda, o STJ entendeu que o indeferimento do pedido do particular se deu em estrita observância às previsões do Código de Mineração, o que lhe afastaria qualquer irregularidade. Ainda que tenha havido demora por parte do órgão ambiental, o relator do caso ressaltou que o interessado não apresentou qualquer pedido de prorrogação de prazo perante o DNPM:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE CONCESSÃO DE LAVRA. LICENÇA AMBIENTAL. NÃO APRESENTAÇÃO NO PRAZO LEGAL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE ATO ILEGAL OU ABUSIVO. 1. No procedimento administrativo de concessão de lavra, deve o interessado demonstrar a satisfação de diversos requisitos, notadamente a obtenção de licença ambiental. Inteligência dos arts. 225, § 1º, IV, da Constituição Federal, c/c 9º, IV, da Lei nº 6.938/1981. 2. Caso concreto em que é incontroverso que o indeferimento do pedido de concessão da outorga de lavra se deu com fundamento no art. 41, § 4º, do Código de Mineração (Decreto-Lei nº 227/1967), em face da apresentação visivelmente extemporânea da licença ambiental, sem que a impetrante, ora agravante, houvesse formulado pedido de prorrogação do prazo estabelecido pelo Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM para o cumprimento de tal exigência. 3. Considerando-se que a apresentação no prazo legal da licença ambiental era uma das exigências para a obtenção do direito de lavra pretendido pela parte impetrante, ora agravante, uma vez constatada a não observância desse requisito, não tinha a autoridade impetrada outra alternativa senão, nos termos da legislação de regência, indeferir o pedido. 4. Hipótese em que não restou comprovada inequivocamente qualquer ilegalidade ou abuso de poder na conduta da autoridade impetrada, tendo em vista que sua atuação se deu nos estritos limites da legislação de regência. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no MS 23.918/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/02/2020, DJe 19/03/2020)
6 – Questões fundiárias ligadas à mineração
Em razão de sua rigidez locacional, o que impõe a realização da atividade em local específico e determinado por fatores alheios ao desejo do interessado, a mineração está sempre ligada a questões de cunho fundiário. É o caso das demandas cujo objetivo é possibilitar o acesso à área em que o título minerário fora outorgado e o consequente pagamento dos valores devidos ao superficiário do local.
Tais demandas sempre foram bastante recorrentes e, em 2020, não foi diferente. Abaixo, foram selecionadas algumas questões de grande relevância para o setor de mineração que foram decididas pelos tribunais brasileiros:
- Em julgado datado de 18/03/2020, o TJMG definiu que a autorização de pesquisa concede ao seu titular a posse e o direito de explorar aquela área exclusivamente, no entanto, a proteção possessória demanda a demonstração de posse anterior exercida pelo minerador, bem como a perda injusta da posse[7].
- O TJGO definiu que a produção de provas técnicas é imprescindível para a apuração do valor a ser pago a título de Participação do Proprietário nos Resultados da Lavra (PPRL), tendo sido cassada a sentença que julgou antecipadamente o feito antes que as partes manifestassem o seu interesse na produção de provas[8].
Conclusão
Como se denota de todos as decisões apresentadas, vários assuntos relevantes foram levados ao Poder Judiciário, muitos deles ligados a itens fundamentais para a continuidade das atividades de forma segura, e, principalmente, no sentido de coibir abusos praticados pelo Poder Público.
Não há dúvidas de que a mineração protagonizou muitos debates relevantes no âmbito do Poder Judiciário, e o que se espera é que em 2021 o setor avance ainda mais nessas e em outras discussões.
Belo Horizonte/MG, 25 de dezembro de 2020.
Departamento de Contencioso Estratégico do William Freire Advogados Associados
Ana Maria Damasceno
Luciana Gomez
Thiago Passos
Thiago Costa
Otávio Vilela
[1] Informativo de Jurisprudência n° 813: “É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. Esse o entendimento do Plenário, que em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que discutido o alcance da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário prevista no § 5º do art. 37 da CF (“§ 5º – A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”).
[2] Sobre o tema: https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/primeiras-decisoes-do-stf-sobre-prescricao-em-casos-de-usurpacao-mineral-26112020.
[3] Art 3º. Este Código regula:
I – os direitos sobre as massas individualizadas de substâncias minerais ou fósseis, encontradas na superfície ou no interior da terra formando os recursos minerais do País;
II – o regime de seu aproveitamento, e
III – a fiscalização pelo Governo Federal, da pesquisa, da lavra e de outros aspectos da indústria mineral.
- 1º. Não estão sujeitos aos preceitos deste Código os trabalhos de movimentação de terras e de desmonte de materiais in natura, que se fizerem necessários à abertura de vias de transporte, obras gerais de terraplenagem e de edificações, desde que não haja comercialização das terras e dos materiais resultantes dos referidos trabalhos e ficando o seu aproveitamento restrito à utilização na própria obra.
[4] ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDENIZAÇÃO. usurpação de patrimônio mineral. destinação de minério em desconformidade com a dispensa de título minerário e A licença ambiental. ILÍCITO INDENIZÁVEL. VALOR DO RESSARCIMENTO. – É plenamente possível a pretensão de ressarcimento do erário em razão de exploração irregular de recurso mineral – bem da União, nos termos do artigo 20, IX, da Constituição Federal – por meio de ação civil pública. – A destinação de parcela do material extraído para outro empreendimento, e de propriedade de terceiro, ainda que a título gratuito, violou os termos da dispensa de título minerário outorgada à ré, implicando sua responsabilização. – Assim, ainda que amparada a atividade em dispensa de título minerário e licença ambiental, a destinação indevida caracterizou irregularidade na lavra, a justificar a indenização. – Consideradas as particularidades do caso em apreço, e observada a necessidade de incidência dos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, fixa-se o valor da indenização em patamar equivalente a 50% do valor de comercialização do minério ao qual se deu destinação irregular. (TRF4, AC 5020598-44.2015.4.04.7200, QUARTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 18/06/2020)
[5] APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. MINERAÇÃO. TERMO DE PARALISAÇÃO DE EXTRAÇÃO DE BASALTO/BRITA. PEDIDO DE CASSAÇÃO ATÉ DECISÃO DEFINITIVA DA ANM. ALEGAÇÃO DE QUE ATIVIDADE INDEPENDE DE REGISTRO DE LAVRA E DE AUTORIZAÇÃO PRÉVIA POR SE DESTINAR A FORNECIMENTO DE MATERIAL PARA OBRA PÚBLICA (PAVIMENTAÇÃO DE RODOVIAS). SEGURANÇA DENEGADA. 1. A extração mineral sem as exigências do Código de Mineração e sem anuência prévia do DNPM/ANM, na forma prevista no artigo 3º, § 1º, exige que estejam demonstradas a real necessidade da realização dos trabalhos de movimentação de terras e de desmonte do material in natura, ou seja, que a própria viabilidade da execução da obra esteja condicionada a tais atividades, situação que não está configurada neste caso. 2. Os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e de legitimidade que, para ser afastada em sede de mandado de segurança, exige prova pré-constituída dos fatos alegados, inexistente na situação em análise. 3. Apelação improvida. Sentença mantida. (TRF4, AC 5018282-37.2019.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 16/07/2020)
[6] TRF4 – 5014887-87.2017.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO.
[7] TJMG – Agravo Interno Cv 1.0000.19.159940-6/002, Relator(a): Des.(a) Otávio Portes, 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/03/2020, publicação da súmula em 17/04/2020
[8] TJGO, Apelação (CPC) 5312586-33.2017.8.09.0051, Rel. Des(a). LUIZ EDUARDO DE SOUSA, 1ª Câmara Cível, julgado em 11/03/2020, DJe de 11/03/2020
