Ana Maria Damasceno de Carvalho Faria[1]
Daniel Borges Furtado de Mendonça[2]
RESUMO: A servidão mineral é espécie de servidão administrativa, sendo regulada não só pelo Código de Mineração, mas pelo Decreto-Lei nº 3.365/1941. O estudo tratado neste artigo vai apresentar três temas relevantes e atuais, relacionados a artigos do referido Decreto-Lei e suas especificidades em relação à Servidão Mineral. O primeiro diz respeito ao ato declaratório de utilidade pública para a mineração, à luz do que dispõe o artigo 2º do Decreto-Lei nº 3.365/1941. A segunda, sobre a legitimidade do minerador para promover a instituição de servidões minerárias, e até desapropriações e servidões administrativas. Por fim, será apresentada a discussão sobre a possibilidade jurídica de se fazer incidir juros compensatórios nas servidões minerais, nos termos dispostos no artigo 15-A da referida norma.
Palavras-chave: Servidão Mineral. Natureza jurídica. Ato declaratório. Legitimidade. Juros compensatórios
ABSTRACT: Mineral easement is a type of administrative easement, being regulated not only by the Mining Code, but by Decree-Law No. 3,365/1941. The study covered in this article will present three relevant and current themes, related to articles of the aforementioned Decree-Law and their specificities in relation to Mineral Easement. The first concerns the declaratory act of public utility for mining, in light of the provisions of article 2 of Decree-Law No. 3,365/1941. The second, about the legitimacy of the miner to promote the institution of mining easements, and even expropriations and administrative easements. Finally, a discussion will be presented on the legal possibility of charging compensatory interest on mineral easements, under the terms set out in article 15-A of the aforementioned standard.
Keywords: Mining Easement. Legal Nature. Declaratory Act. Legitimacy. Compensatory interest.
1. INTRODUÇÃO
A atividade minerária convive, pelo menos desde 1934[3], com a dualidade imobiliária, consistente na separação da propriedade imobiliária da propriedade dos recursos minerais. Na Constituição de 1988, esse princípio está reproduzido no artigo 176[4], e foi positivado também no Código Civil, artigo 1.230[5]. Tal diretriz tem um impacto direto na atividade minerária, já que nem sempre o minerador será o detentor do direito de propriedade sobre o imóvel onerado pelo seu Direito Minerário. Nesses casos, a relação com o superficiário – aqui entendido como proprietário e/ou posseiro do imóvel de interesse – passa a ter especial importância.
Em tais hipóteses, há, basicamente, dois formatos possíveis de serem executados para que o minerador consiga ingressar na área necessária ao seu empreendimento: ou as partes negociam e, consensualmente, o acesso é viabilizado mediante pagamento de rubricas convencionadas, ou o superficiário se mantém resistente em permitir o ingresso, e o minerador precisará ingressar com ação judicial para que o Poder Judiciário permita, coativamente, o ingresso no imóvel necessário.
Essa mesma lógica acompanha outros tantos projetos de infraestrutura e energia. Ocorre que a mineração, diferentemente de outros setores econômicos, é regida com um código próprio, no qual está prevista uma ação típica, pensada pelo legislador especificamente para vencer a resistência do superficiário e permitir que o empreendimento minerário avance. Trata-se da constituição de Servidão Mineral, prevista nos artigos 59 e 60 do Código de Mineração[6].
A proposta deste artigo é avaliar quais seriam as normas de regência da Servidão Mineral, especialmente se o Decreto-Lei nº 3.365/1941, enquanto lei geral das desapropriações e servidões administrativas, teria aplicação ampla e irrestrita às Servidões Minerais, ou se trata-se de norma de aplicação subsidiária. Dessa forma, dedica-se um primeiro capítulo à explanação sobre a natureza jurídica das servidões minerais. O segundo capítulo tem como objetivo apresentar a servidão mineral como espécie de servidão administrativa, abordando a aplicabilidade do Decreto-Lei nº 3.365/1941. Nesse tópico será dado destaque a três importantes debates relacionados à aplicação ampla do Decreto-Lei nº 3.365/1941 às Servidões Minerais, quais sejam, o específico ato declaratório de utilidade pública para a mineração (art. 2º do Decreto-Lei nº 3.365/1941); a legitimidade do minerador para promover desapropriações e servidões em geral (art. 3º do Decreto-Lei nº 3.365/1941); e o cabimento ou não da fixação de juros compensatórios para as servidões minerais (art. 15-A do Decreto-Lei nº 3.365/1941).Ao final, serão tecidas algumas considerações conclusivas.
Espera-se que o presente estudo lance luzes sobre a necessária distinção entre as Servidões Administrativas e as Servidões Minerais, auxiliando os operadores do direito a conferir o tratamento mais adequado a esse importante instituto do Direito da Mineração.
2. NATUREZA JURÍDICA DA SERVIDÃO MINERAL
As servidões em geral (civil e administrativa) são consideradas direitos reais, por expressa disposição do artigo 1.225 do Código Civil. Isso significa que as servidões possuem atributos próprios e específicos dos direitos reais, permitindo que o beneficiário de uma servidão possa exercer um poder sobre a coisa gravada com o ônus, de forma direta, sem intermediários, e erga omnes[7].
As servidões podem ser classificadas em civis ou administrativas. As servidões civis são regidas pelo Código Civil, e pressupõem um acordo de vontades entre dois interessados: um proprietário de um imóvel e aquele que pretende se beneficiar desse imóvel em favor de um outro imóvel de sua propriedade, para uma finalidade particular. Logo, só se fala em servidão civil em relação a interesses individuais e a imóveis particulares. Da mesma forma, toda servidão civil é instituída em favor de um outro imóvel.
Diferentemente das servidões civis, as servidões administrativas são regidas sobretudo por normas de caráter público, com especial destaque para o Decreto-Lei nº 3.365/1941[8]. Elas são instituídas sempre em favor de um interesse público e coletivo, já que pressupõem um ato do Poder Público para que possam se materializar, como as Declarações de Utilidade Pública expedidos pelos chefes do Poder Executivo Federal, Estadual ou Municipal – artigo 6º do referido Decreto-Lei. Nesse ponto, vale a ressalva de que as autarquias e fundações públicas também podem declarar áreas de utilidade pública, desde que haja previsão legal específica – é o caso, por exemplo, da ANEEL (Lei 9.074/95, art. 10). As servidões administrativas podem ser instituídas por acordo de vontades ou mesmo por decisão judicial, nos casos em que as tentativas de resolução consensual se tornem infrutíferas:
“Cuida-se de um direito real público, porque é instituído em favor do Estado para atender a fatores de interesse público. Por isso, difere da servidão de direito privado, regulada pelo Código Civil e tendo como partícipes da relação jurídica pessoas da iniciativa privada (arts. 1.378 a 1.389, Código Civil). O núcleo do instituto, porém, é o mesmo. No art. 1.378 do Código vigente, o legislador deixou registrados os dois elementos da servidão:
1.a servidão é imposta sobre um prédio em favor de outro, pertencente a diverso dono;
2.o dono do prédio sujeito à servidão (prédio serviente) se obriga a tolerar seu uso, para certo fim, pelo dono do prédio favorecido (prédio dominante).
Quando se compara, portanto, a servidão de direito privado e a servidão administrativa, vemos que, embora idêntico o núcleo dos institutos, se apresentam duas diferenças principais:
a) a servidão administrativa atende a interesse público, enquanto a servidão privada visa ao interesse privado; e
b) a servidão administrativa sofre o influxo de regras de direito público, ao contrário das servidões privadas, sujeitas ao direito privado, como destaca DROMI”[9]
A servidão administrativa se apresenta como uma das principais modalidades de intervenção na propriedade privada por ato proveniente do Poder Público, contracenando com as limitações administrativas, a ocupação temporária, o tombamento, a requisição, a desapropriação e o parcelamento e edificação compulsórios[10]. Assim como outras formas de intervenção estatal, a servidão administrativa se solidifica com a instituição de um direito real de natureza pública, sobre a propriedade alheia, obrigando o proprietário a suportar um ônus parcial sobre o seu imóvel.
Portanto, mesmo a propriedade, como o mais amplo dos direitos reais e ponto de convergência dos poderes de usar, gozar e dispor da coisa, de modo absoluto, exclusivo e perpétuo, bem como o de reivindicá-la, cede espaço ao interesse da coletividade que norteia a atuação interventiva do Estado, vez que esses poderes coexistem com direitos alheios, de igual natureza, sendo dever do ente estatal tutelá-los, em benefício dos demais.
E é nesse contexto que se insere a servidão mineral, como espécie do gênero servidão administrativa. A servidão mineral é um instituto específico, criado pelo Código de Mineração, para viabilizar o desenvolvimento da atividade minerária, especialmente nos casos em que o proprietário do imóvel superficiário não é o minerador. A atividade de mineração tem proteção constitucional, o que lhe confere contornos próprios, limites e garantias, devendo ser exercida à luz do interesse público. Trata-se de uma atividade de utilidade pública4, chancelada pelo artigo 5º, f, do Decreto-Lei nº 3.365/1941[11], que é desenvolvida em prol do interesse nacional, fruto do que dispõe o artigo 176 da Constituição da República de 1988[12], e de rigidez locacional[13]. A rigidez locacional tem contornos fundamentais para a proteção do empreendimento minerário, porque as reservas minerais devem ser exploradas onde se encontram na natureza, diferentemente de outros empreendimentos econômicos[14].
O legislador observou a necessidade de se criar condições especiais para o desenvolvimento da atividade minerária no Brasil, que considerassem a separação entre a propriedade do imóvel e a propriedade dos recursos minerais nele contidos e a necessária interferência da mineração na propriedade privada. Tais condições podem ser extraídas do que disciplinam especialmente os artigos 27, 59 e 60 do Código de Mineração, os quais indicam as diretrizes gerais para se viabilizar a instituição de servidão mineral sobre imóveis necessários ao desenvolvimento de empreendimentos minerários.
Não há maiores controvérsias doutrinárias[15] ou jurisprudenciais na qualificação da servidão mineral como espécie de servidão administrativa. Isso porque, vários dos atributos de uma servidão administrativa estão presentes como notas distintivas da servidão mineral, quando comparada com as servidões civis. A começar pelo fato de que as servidões minerais são instituídas em favor de um interesse público, qual seja, um direito minerário. Elas também pressupõem um ato advindo do Poder Público, cujo conteúdo é declaratório, e indica a imprescindibilidade de uma determinada área para aproveitamento dos recursos minerais de determinado Direito Minerário.
A Advocacia Geral da União já se posicionou nesse mesmo sentido:
“A servidão minerária é uma espécie do gênero servidão administrativa.
Assim, a servidão administrativa é uma modalidade de intervenção do Estado na propriedade, na qual é definido um direito real de uso sobre uma propriedade alheia, com vista a garantir a execução de obras e serviços públicos ou de utilidade pública.”[16]
Vale o destaque para julgado interessante, realizado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no qual se consagrou essa natureza administrativa e de interesse público da servidão mineral:
“A Servidão minerária a que se referem os artigos 59 e seguintes do Decreto – Lei nº 227/67 (Código de Minas), de cunho administrativo, tem como característica a predominância do interesse público, consistente na efetiva exploração das jazidas minerais, as quais constituem propriedade distinta do solo e pertencem à União, nos termos do caput do artigo 176 da Constituição da República. A instituição de Servidão Minerária conforma-se ao interesse público ao viabilizar o desenvolvimento de atividade industrial classificada como de utilidade pública, nos termos do artigo 5º, alínea “f ”, do Decreto – Lei nº 3.365/41, em que prevalece o interesse maior dos benefícios econômicos e sociais resultantes da atividade extrativa.”[17]
Certo então que as regras atinentes às servidões administrativas, dispostas de forma ampla e geral no Decreto-Lei nº 3.365/1941, devem nortear também as servidões minerárias, no que não contrariarem as suas disposições específicas. É o que se passa a demonstrar no próximo tópico.
3. A INCIDÊNCIA DO DECRETO-LEI N. 3.365/1941 ÀS SERVIDÕES MINERAIS
Sendo as servidões minerais espécies de servidões administrativas, certo então que as disposições gerais que regem estas últimas são aplicáveis, no que não contrariarem seu núcleo essencial, às primeiras. Esse núcleo pode ser extraído de uma leitura sistemática das normas constitucionais e legislação infraconstitucional que regulam o Direito da Mineração.
Algumas características desse núcleo essencial podem ser destacadas:
- As servidões minerais são instituídas sempre em favor de um empreendimento minerário vinculado a um direito minerário[18], e subsistem enquanto perdurar a sua utilidade para o fim a que se destina.
- As servidões minerais são regidas, atualmente, pela Instrução Normativa nº 01/83. Ainda que haja previsão legal sobre a possibilidade de a Agência Nacional de Mineração emitir Declarações de Utilidade Pública para fins de desapropriação ou de servidão[19], fato é que esse ato ainda não está sendo emitido por ausência de uma regulamentação específica no âmbito regulatório. Assim, o ato que declara a utilidade e imprescindibilidade de determinada área para determinado empreendimento minerário é ou o próprio direito minerário, em relação às áreas inseridas em seu polígono, ou o laudo de servidão mineral, expedido mediante solicitação específica do minerador, muito útil para os imóveis localizados fora do polígono do direito minerário.
- A instituição de servidão mineral pressupõe o pagamento de duas rubricas importantes em favor do superficiário: os danos, relacionados aos prejuízos efetivos causados no imóvel superficiário, e a renda, relacionada aos lucros cessantes, ou rendimento líquido que o proprietário do imóvel deixou de ganhar em decorrência da imposição do ônus em sua propriedade.
A respeito da aplicação do Decreto-Lei nº 3.365/1941 às servidões minerais, vale a anotação do doutrinador William Freire:
“Há pelo menos dois fundamentos para justificar a aplicação das disposições do Decreto-Lei 3.365/41 aos procedimentos para avaliação judicial de danos e renda para a atividade mineral.
O primeiro é a aplicação por analogia. Na falta de disposição específica sobre determinada questão no Código de Mineração, deve-se primeiro buscar, dentro do sistema jurídico, as normas que regulam as atividades e os procedimentos relacionados às atividades de utilidade pública, como é o Decreto-Lei 3.365/41, que trata especificamente das servidões administrativas no art. 40.
O segundo é o entendimento consolidado na jurisprudência de que o Decreto a que se refere o §2º do art. 60 do Código de Mineração é o Decreto-Lei 3.365/41”[20].
Esse é também o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
“Nos termos do art. 60, §2º, do Código de Mineração, a indenização paga pela Concessão de Lavra deverá observar o disposto no art. 27 do mesmo Código e o disposto em “Decreto do Governo Federal.” Conforme julgados desta Corte (Agravo de Instrumento-Cv 1.0549.10.000070-8/001, Agravo de Instrumento Cv 1.0692.10.001098-6/001; Agravo de Instrumento-Cv 1.0431.16.001335-2/001), a norma refere-se ao Decreto-Lei n. 3.365/41, que dispõe sobre desapropriação por utilidade pública e autoriza o expropriante a constituir servidões, se necessário, mediante pagamento de indenização (art. 40). Assim, para fins de examinar se a concessão da liminar cumpriu os requisitos legais, deve-se observar o que dispõe o art. 15, do Decreto-Lei n. 3.365/41 (…)”[21]
Se é certo que o Decreto-Lei em referência se aplica às Servidões Minerais, é certo também que, enquanto lei geral, deve ceder lugar a qualquer disposição específica contida em normas especiais que regulam a atividade minerária, com destaque para o Código de Mineração e seu regulamento. Trata-se de regra hermenêutica básica e que, para os tópicos que serão tratados a seguir, possui especial relevância acadêmica e prática.
3.1. O art. 2º do Decreto-Lei nº 3.365/1941 e o ato declaratório de utilidade pública para a mineração
Como bem indicado nos tópicos precedentes, a intervenção do estado na propriedade privada, pela via da servidão administrativa, pressupõe um ato do Poder Executivo (ou de autarquias e fundações públicas expressamente autorizadas por lei) cujo conteúdo é a declaração de utilidade pública de determinado espaço, tal qual preleciona o artigo 2º do Decreto-Lei nº 3.365/1941. Com base nesse ato, o Poder Público reconhece o interesse nacional de se empenhar recursos para recompensar o particular pela perda de sua posse/propriedade com a finalidade de viabilizar um certo empreendimento de utilidade pública.
Para servidões administrativas em geral, assim como para desapropriações, esse ato, via de regra, se materializa por meio de um Decreto de Utilidade Pública.
A mineração, sendo dotada desse caráter de utilidade pública, como expressamente dispõe o artigo 5º, f, do Decreto-Lei nº 3.365/1941[22], pode se beneficiar, então, desse modelo geral de intervenção na propriedade privada. Tanto é verdade que o Estado de Minas Gerais, por exemplo, já expediu vários Decretos de Utilidade Pública em favor de empreendimentos minerários, como é o caso do Decreto sem número de 03/11/2008, cuja finalidade foi de viabilizar a passagem de mineroduto por meio da instituição de servidão administrativa[23]. Fato é que União, Estados e Municípios poderiam se valer dessa prerrogativa legal para, havendo interesse demonstrado, declarar áreas de utilidade pública em favor de empreendimentos de mineração[24].
Esse mesmo formato de ato normativo está previsto na Lei de criação da Agência Nacional de Mineração – Lei nº 13.575/2017 – em seu artigo 2º, XXI. Todavia, trata-se de norma pendente de regulamentação específica, motivo pelo qual não se tem notícias de que referida autarquia esteja emitindo esse tipo de ato normativo. Tão logo sobrevenha tal regulamentação, a mineração também poderá e beneficiar de Declarações de Utilidade Pública a serem proferidas pela ANM, com o propósito de constituição de servidões minerais ou de desapropriação de espaços úteis à atividade minerária.
Atualmente, a maioria dos empreendimentos minerários, quando demandam a intervenção em imóveis de terceiros, se valem da servidão mineral ainda regulamentada pela Instrução Normativa nº 01/1983. A constituição de Servidão Mineral é dividida em duas fases: uma administrativa (perante a ANM), e uma judicial (caso não haja acordo com o superficiário).
A fase administrativa tem como objetivo obter um laudo de servidão junto à Agência Nacional de Mineração. Esse laudo nada mais é que o resultado positivo da análise do requerimento de servidão pelo minerador. Por meio dele, a Agência avalia a necessidade da área requerida, assim como a adequação de sua extensão em relação ao que será realizado ali pelo minerador. Ao se fazer publicar a aprovação do pedido de servidão mineral, a autarquia reconhece a imprescindibilidade da área objetivada para a realização das atividades de mineração.
O ponto de controvérsia nesse procedimento se relaciona à necessidade ou não de se obter um laudo dessa natureza para as hipóteses em que a área de interesse esteja localizada dentro do polígono da Concessão de Lavra. Entende-se que, por razões lógicas e de razoabilidade, a fase administrativa seria dispensável, por já haver o reconhecimento administrativo acerca da imprescindibilidade da área[25]. Afinal, se o órgão concede o título, está, de forma inerente, entendendo que a área da poligonal delimitada tecnicamente é imprescindível ao empreendimento.
A Advocacia-Geral da União, através da Procuradoria Federal Especializada junto à Agência Nacional de Mineração já analisou este tema e concluiu nesse mesmo sentido:
“[…] 15. Parece correto entender que o próprio título minerário, juntamente com o Plano de Aproveitamento Econômico — PAE previamente aprovado, constituem elementos idôneos para respaldar a constituição da servidão minerária na área coberta pela poligonal objeto da outorga, sendo dispensável, neste caso específico, a emissão
de laudo específico. […]
17. Com efeito, a outorga do título minerário pressupõe o prévio reconhecimento da necessidade de intervenção na área por ele abrangida, seja por estar mineralizada, seja por se mostrar adequada ao desenvolvimento dos trabalhos de lavra. Daí o entendimento de que o título minerário pode ser considerado meio idôneo de demonstração da imprescindibilidade da área por ele abrangida para desenvolvimento do empreendimento mineiro, dispensando-se a expedição de laudo específico para essa finalidade.
18 […] mas também não é proibido. Apenas não há necessidade. […]”[26]
Então, é possível fazer duas conclusões relevantes a respeito da etapa administrativa da Servidão Mineral: (i) tal qual as demais formas de intervenção na propriedade privada à disposição do Poder Público, a servidão mineral pressupõe um ato administrativo com igual conteúdo, isto é, a declaração de que determinada área é necessária/útil a um empreendimento minerário; (ii) diferentemente da servidão administrativa e da desapropriação, esse ato não se materializa (pelo menos não até o momento) em um Decreto de Utilidade Pública, podendo se materializar em um laudo expedido pela ANM, ou mesmo pela própria outorga do Direito Minerário ao minerador.
3.2. O art. 3º do Decreto-Lei nº 3.365/1941 e a legitimidade do minerador para executar Decretos de Utilidade Pública.
Para as servidões minerais, tal como constituídas atualmente, ainda regidas pela Instrução Normativa nº 01/1983, não há dúvidas na doutrina e jurisprudência de que cabe ao minerador o poder-dever de executá-las, seja via acordo com o superficiário, seja judicialmente, por meio de ações de constituição de servidão mineral.
Uma evolução legislativa interessante, contudo, se refere à legitimidade do minerador para executar Decretos de Utilidade Pública para constituição de servidão administrativa ou para promover a desapropriação. Historicamente, o art. 3º do Decreto-Lei 3.365/1941 nunca havia incluído as empresas de mineração como legitimadas a executar os Decretos de Utilidade Pública. A redação originária da norma era de que os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público é que poderiam promover tais atos. Naturalmente, a mineração não poderia se beneficiar de tal dispositivo, o que fazia com que as servidões administrativas e desapropriações demandassem sempre a intervenção de alguma entidade pública legitimada.
Em 23 de dezembro de 2021, foi publicada a Lei 14.273, a Lei das Ferrovias, que, entre vários assuntos, deu nova redação ao art. 3º do Decreto-Lei 3.365/1941. A alteração legislativa foi relevante, porque dispôs que os concessionários em geral seriam legitimados a promover a desapropriação[27]. E, mais recentemente, sobreveio nova modificação desse artigo, por meio da Lei nº 14.620 de 13 de julho de 2023, tornando expressa a intenção do legislador de ampliar sobremaneira esse rol de legitimados:
“Art. 3º Poderão promover a desapropriação mediante autorização expressa constante de lei ou contrato: (Redação dada pela Lei nº 14.620, de 2023)
I – os concessionários, inclusive aqueles contratados nos termos da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 (Lei de Parceria Público-Privada), permissionários, autorizatários e arrendatários; (Redação dada pela Lei nº 14.620, de 2023) (…)”[28]
O minerador, enquanto concessionário do direito de lavra, mesma expressão utilizada pelo art. 176 da Constituição para se referir aos titulares de direitos minerários aptos ao aproveitamento das jazidas minerais, passa a poder executar os Decretos de Utilidade Pública, sem margem para questionamentos[29].
3.3. O art. 15-A e o (des)cabimento da aplicação de juros compensatórios nas Servidões Minerais
Os juros compensatórios, como o próprio nome sugere, são devidos como uma compensação pela utilização de determinado bem (ou capital) por terceiro. Nos dizeres de Scavone Jr.:
“Os juros compensatórios são devidos em razão da utilização do capital pelo devedor na exata medida em que constituem frutos civis do valor empregado. Espelham a paga pela utilização do capital alheio. (…)
Os juros compensatórios aplicam-se, assim, tanto às dívidas de dinheiro como àquelas de valor ou de outras coisas fungíveis, como ocorre, por exemplo, com os juros devidos em função de desapropriação, a partir da imissão na posse do imóvel desapropriado e em função de seu valor39 e com os juros devidos, por exemplo, em razão da obrigação de pagar, anualmente, um percentual aplicado sobre cereais ou outras coisas fungíveis devidas, no mesmo gênero, quantidade e qualidade”[30]
Para as desapropriações e servidões administrativas, há disposição legal expressa disciplinando-os. Trata-se do artigo 15-A do Decreto-Lei nº 3.365/1941. Para os fins do presente artigo, vale o destaque para o disposto no §1º, que diz sobre a sua finalidade de compensação dos danos correspondentes a lucros cessantes comprovadamente sofridos pelo proprietário. Ou seja, não há dúvidas de que para imóveis improdutivos (pela vontade do proprietário, ou mesmo por disposição legal), não há que se falar em incidência de juros compensatórios.
Os juros compensatórios incidem desde a perda efetiva da posse até a data do pagamento da indenização, e, atualmente[31], são calculados à razão de 6%, valendo a regra de que esse percentual só deve incidir sobre os valores que não foram disponibilizados ao proprietário ao tempo da imissão na posse[32].
A natureza jurídica dos juros compensatórios, e a constitucionalidade do citado artigo 15-A do Decreto-Lei nº 3.365/1941 foram temas recentemente enfrentados pelo STF, no âmbito da ADI 2332/DF. A conclusão da Suprema Corte foi no sentido de que as disposições da norma eram constitucionais, reafirmando que os juros compensatórios deveriam incidir à medida em que se comprove a perda de renda pelo proprietário, desde a imissão do ente público (ou entidade legitimada) na posse da área:
“O Min. Ricardo Lewandowski, que votou pela constitucionalidade do § 1º do art. 15-A, afirmou que o proprietário deve comprovar em Juízo que perdeu renda com a perda da posse do imóvel, para ter direito aos juros compensatórios. O Ministro fez referência às desapropriações de propriedades rurais improdutivas – nesses casos, como a terra nada produz, não deve haver pagamento de juros compensatórios, os quais, afinal, servem justamente para compensar a perda de renda observada a partir da imissão. A Ministra Cármen Lúcia, que também votou pela constitucionalidade do dispositivo, afirmou que o juro compensatório é apenas para compensar o período em que proprietário ou até o posseiro, nos casos previstos, poderia fazer o uso da terra para adquirir alguma renda e não o fez.”[33]
Nesse sentido são os mais recentes entendimentos do STJ também:
“Quanto aos juros compensatórios, verifica-se que tais encargos não devem incidir no cálculo indenizatório, em conformidade com os julgamentos da ADIN 2332 pelo STF e da PET 12344 pelo STJ, que condicionam a incidência deste consectário à necessidade de comprovação de perda efetiva de renda decorrente do ato expropriatório. Dessarte, a análise do caso deve ser feita à luz do Tema 282, do STJ, que assim dispõe: A partir de 27.9.99, data de edição da MP 1901- 30/99, exige-se a prova pelo expropriado da efetiva perda de renda para incidência de juros compensatórios (art. 15-A, § 1º, do Decreto-Lei 3365/41); ii) Desde 5.5.2000, data de edição da MP 2027-38/00, veda-se a incidência dos juros em imóveis com índice de produtividade zero (art. 15-A,§ 2º, do Decreto Lei 3365/41) grifou-se. (…) Quanto à correção monetária, o termo a quo incidente sobre a indenização é a data da avaliação pericial, nos termos da orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: (…)” (AgInt no AREsp n. 2.306.939/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023.)
Partindo-se de tais premissas, passa-se a avaliar se é juridicamente possível que incidam juros compensatórios em ações de constituição de servidão mineral. Por uma leitura simplista do Decreto-Lei nº 3.365/1941, a resposta seria positiva, justificada em uma aplicação supletiva da lei geral de regência das servidões administrativas. Todavia, à luz do que já se disse em tópico precedente, se a lei especial tiver disposições específicas, com as quais a lei geral não se compatibiliza, deve-se privilegiar, pelo princípio da especialidade, o que dispõe a lei específica.
E, para as servidões minerárias, o artigo 27 do Código de Mineração determina que o minerador pague não apenas os danos, correspondentes ao dano emergente que a atividade minerária pode causar ao imóvel, mas também a renda, equivalente à perda da produtividade que o proprietário teria se a atividade minerária não tivesse se iniciado em seu imóvel. E a renda também é devida desde a imissão do minerador na posse do imóvel. Essa é a dicção do já transcrito artigo 27, I e II, do Código de Mineração.
Ou seja, se juros compensatórios tem a função de compensar o proprietário pela perda de renda decorrente da perda da posse sobre seu bem, e se a renda tem a função de compensar o proprietário pela perda da produtividade decorrente da perda da posse sobre seu bem, está-se falando da mesma função compensatória em ambos os institutos. Não é juridicamente defensável que o minerador tenha que pagar renda e juros compensatórios, se ambas as rubricas remuneram a mesma perda. E como reforço argumentativo, tem-se que a renda é paga, ou deve ser, independentemente de o superficiário ter ou não levantado parte do depósito judicial.
O TJSP já se posicionou, em ação de servidão administrativa, pela impossibilidade de se cumular a incidência de juros compensatórios e a condenação ao pagamento de lucros cessantes:
“(…) Impossibilidade de cumulação de juros compensatórios e lucros cessantes, pois ambos têm a mesma função de ressarcir os réus dos valores que deixaram de ganhar com a instituição da servidão administrativa – Precedentes do E. STJ e desta C. Câmara – Os juros compensatórios são indevidos, visto que a autora já foi condenada ao pagamento de lucros cessantes, sob pena de configurar ‘bis in idem’ (…) Sentença reformada – Recurso parcialmente provido.” (TJ-SP – AC: 00009309020158260390 SP 0000930-90.2015.8.26.0390, Relator: Carlos von Adamek, Data de Julgamento: 05/10/2021, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06/10/2021) (Sem destaques no original).
O TJMG, apesar de ser o Tribunal de Justiça com um dos maiores acervos de julgados sobre servidão mineral, ainda não se debruçou detidamente sobre a temática, e, d.m.v, tem reproduzido o entendimento equivocado de se aplicar juros compensatórios em ações de constituição de servidão mineral[34].
À luz dos mais recentes entendimentos do STF e do STJ, e partindo-se do pressuposto de que é vedado o enriquecimento ilícito, não há razão para que se continue aplicando indistintamente os juros compensatórios previstos no artigo 15-A do Decreto-Lei nº 3.365/1941 às Servidões Minerais.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente artigo buscou lançar luzes sobre a Servidão Mineral enquanto espécie de Servidão Administrativa. Após uma contextualização do leitor sobre a natureza jurídica da servidão mineral e suas especificidades, regulamentada, essencialmente pelo Código de Mineração e, naquilo que não o contradiz, de forma subsidiária pelo Decreto-Lei 3.365/41, foi possível trazer algumas reflexões específicas e de cunho prático sobre alguns dispositivos do referido Decreto Lei.
Demonstrou-se que a servidão mineral pressupõe um ato administrativo que declare que determinada área é necessária/útil a um empreendimento minerário, mas que, diferentemente da servidão administrativa e da desapropriação, esse ato não se materializa (pelo menos não até o momento) em um Decreto de Utilidade Pública, podendo se materializar em um laudo expedido pela ANM, ou mesmo pela própria outorga do Direito Minerário ao minerador.
À luz do art. 3º do Decreto-Lei 3.365/1941, o minerador, enquanto concessionário do direito de lavra, passa a poder executar os Decretos de Utilidade Pública, sem margem para questionamentos.
Em relação ao artigo 15-A do Decreto-Lei nº 3.365/1941, defendeu-se a impossibilidade de se fazer aplicar juros compensatórios em ações de constituição de servidão mineral, considerando que o minerador já é obrigado a pagar renda, cuja natureza jurídica é idêntica à dos juros compensatórios.
REFERÊNCIAS
ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, Parecer n. 00061/2020/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, de 30 de setembro de 2020
ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, Parecer nº 00259/2019/PFE-ANM/PGF/AGU de 29 de maio de 2019
ADVOCACIA GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, Nota Técnica AGE-SUPM nº 08/2015 – ASSUNTO: Manifestação contrária ao Parecer nº 15.372/2014, de 19 de junho de 2015
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[1] Doutoranda em Direito pela UFMG; Mestra em Direito pela UFOP; Graduada em Direito pela UFMG; Pós-graduada em Direito Público pela PUC-MINAS; Especialista em Direito Minerário pelo CEDIN; Professora Universitária; Advogada e Diretora Administrativa do Instituto Brasileiro de Direito Minerário – IBDM. E-mail: ana@williamfreire.com.br
[2] Graduando em Direito pela PUC-MINAS. Estagiário da equipe de Contencioso Estratégico do escritório William Freire Advogados Associados. E-mail: danielmendonca@williamfreire.com.br
[3] Constituição de 1934, artigo 118: “Art 118 – As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d’água, constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial.” (BRASIL, Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, 16 de julho de 1934. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm. Acesso em 08 de janeiro de 2024).
[4] Constituição de 1988, artigo 176: “Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.” (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 08 de janeiro de 2024).
[5] Código Civil, artigo 1.230: “Art. 1.230. A propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais.” (BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em 08 de janeiro de 2024).
[6] BRASIL, Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0227.htm. Acesso em 08 de janeiro de 2024.
[7] Alexandre Freitas Câmara já tratou do tema nos seguintes dizeres: O que se pode ter como certo – e suficiente para os fins aqui buscados – é reconhecer no direito real um direito subjetivo que permite ao seu titular exercer poder sobre uma coisa (isto é, sobre um bem corpóreo dotado de valor econômico).
Os direitos reais têm, segundo entendimento que se pode qualificar como pacífico, dois elementos: um interno, que é o senhorio ou poder sobre a coisa; outro externo, que é o absolutismo, o qual o torna oponível erga omnes. E do absolutismo dos direitos reais resulta, como característica inafastável, a sequela, ou seja, a possibilidade de que o titular do direito real o persiga em poder de terceiros com que se encontre. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Taxatividade dos direitos reais e o direito real de disposição: um direito real oculto. Belo Horizonte: Revista Brasileira de Direito Civil, v. 31, n. 4, 2022, p. 147.
[8] Decreto-Lei nº 3.365/1941, artigo 40: O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei. (BRASIL, Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3365.htm. Acesso em 10 de janeiro de 2024.
[9] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 36ª ed. Barueri: Atlas, 2022, p. 706.
[10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 36. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2024, p. 172
[11] Decreto-Lei nº 3.365/1941, art. 5o: Consideram-se casos de utilidade pública: (…) f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; (BRASIL, Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3365.htm. Acesso em 10 de janeiro de 2024.
[12] Constituição da República, art. 176, §1º: A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o “caput” deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 08 de janeiro de 2024)
[13] “Rigidez locacional significa que o empreendedor não pode escolher livremente o local onde exercer sua atividade produtiva, porque as minas devem ser lavradas onde a natureza as colocou. Isso faz com que o legislador tenha que criar marcos regulatórios especiais para a mineração. A sociedade, dependente dos bens minerais, deve propiciar condições para o desenvolvimento deles. O empreendedor não escolhe a comunidade, o ambiente político, o ambiente geográfico onde deseja se instalar.” (FREIRE, William. Código de mineração anotado. 5 ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Mandamentos, 2010, p. 51).
[14] Sobre o tema, vide parecer:Procuradoria Jurídica em exercício no DNPM. Parecer PROGE nº145/2006, de 14 de julho de 2006. Disponível em: https://anmlegis.datalegis.inf.br/action/ActionDatalegis.php?acao=abrirTextoAto&link=S&tipo=PAR&numeroAto=00000145&seqAto=000&valorAno=2006&orgao=DNPM/PGF/AGU&cod_modulo=414&cod_menu=7835. Acesso em 11 de janeiro de 2024.)
[15] Doutrina e jurisprudência tratam a Servidão Mineral como Direito Real, “ex vi legis,” “direito real de utilidade pública” ou “direito real público” instituída “para atender a fatores de interesse público” necessária para intervenção no solo e subsolo de imóvel de terceiro para a atividade mineral […].” Sendo de interesse do Estado, é regida, portanto, pelas normas de Direito Público (FREIRE, William. Direito Minerário: acesso a imóvel de terceiro para pesquisa e lavra. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019. p. 89).
[16] ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, Parecer n. 00061/2020/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, de 30 de setembro de 2020.
[17] BRASIL. Tribunal Regional Federal. 1ª Região. Mandado de Segurança. Nº 000.38.00.019113-
0/MG. (número atual: 0018995-45.2000.4.01.3800). Relatora: Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida. Data do julgamento: 24/07/2006. Data da publicação: 10/08/2006.
[18] FREIRE, William. Direito Minerário: acesso a imóvel de terceiro para pesquisa e lavra. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019. p. 106.
[19] Lei nº 13.575/2017, art. 2º, XXI: “aprovar a delimitação de áreas e declarar a utilidade pública para fins de desapropriação ou constituição de servidão mineral” (BRASIL, Lei nº 13.575 de 26 de dezembro de 2017. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13575.htm. Acesso em 12 de janeiro de 2024.
[20] FREIRE, William. Direito Minerário: acesso a imóvel de terceiro para pesquisa e lavra. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019. p. 129-130
[21] MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 1.0175.15.001948-7/001. Relator: Des. José Marcos Vieira. Data do julgamento: 07/11/2018. Data da Publicação: 14/11/2018
[22] E, da mesma forma, no Código Florestal (Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012) em seu art. 3º, VIII, b, e no art. 2º, incisos I e II, do Regulamento do Código de Mineração (Decreto nº 9.406/2018).
[23] MINAS GERAIS, Decreto sem número de 03 de novembro de 2008. Disponível em https://www.almg.gov.br/atividade-parlamentar/leis/legislacao-mineira/lei/min/?tipo=DSN&num=4579&ano=2008&comp=&cons=0. Acesso em 12 de janeiro de 2024.
[24] A respeito da competência concorrente dos entes públicos, vale o entendimento trazido pela Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais: “Daí, é perfeitamente cabível a conclusão de que não há monopólio da União/DNPM para a declaração de utilidade pública em benefício da mineração, dentro ou fora da área concedida.
A declaração pelos Estados e Municípios interessados no empreendimento é perfeitamente legítima. Nesse ponto, é mister registrar que não há qualquer ingerência dos estados e municípios em competência da União, visto que o Decreto-Lei nº 3.365/1941 coloca todos esses entes federados em pé de igualdade enquanto ente expropriante, mesmo em matéria afeta à mineração. (…)
Dessa forma, a interpretação cabível às situações fáticas diversas é a interpretação que priorize a atividade de mineração, pois assim, estar-se-ia viabilizando uma atividade que deve ser desenvolvida no interesse nacional, que detém utilidade pública, e é meio para promoção da função social inerente ao recurso mineral.
Mesmo havendo uma legislação federal, da qual decorre o Código de Minas, e a servidão mineral, há também na legislação federal o Decreto-Lei sobre as desapropriações que prevê a possibilidade de declaração de utilidade pública pelos diversos entes federados (o que inclui os Estados e Municípios), em favor da atividade de mineração.
Ora, em havendo dois regimes jurídicos aplicáveis, e inexistindo qualquer proibição para a aplicação de um ou de outro, há que se ter clara a possibilidade de aplicação de ambas as normas.”(Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais, Nota Técnica AGE-SUPM nº 08/2015 – ASSUNTO: Manifestação contrária ao Parecer nº 15.372/2014, de 19 de junho de 2015).
[25] “O inciso V (do art. 38/CM) refere-se a servidões fora do polígono da lavra, uma vez que, para a área delimitada na Portaria, a servidão é instituto inerente à atividade mineral. (FREIRE, William. Código de Mineração Anotado. Belo Horizonte: editora Mandamentos, 5ª edição, 2010, p. 201).
[26] ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, Parecer nº 00259/2019/PFE-ANM/PGF/AGU de 29 de maio de 2019.
[27] Esse tema foi tratado no artigo publicado no site Jota: SILVA, Tiago de Mattos; DAMASCENO, Ana Maria. Mineração e acesso a imóveis de terceiros e a mudança na Lei das Desapropriações. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/mineracao-acesso-a-imoveis-de-terceiros-e-a-mudanca-na-lei-das-desapropriacoes-26082022. Acesso em 14 de janeiro de 2024.
[28] BRASIL, Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3365.htm. Acesso em 10 de janeiro de 2024
[29] Sobre o tema: “Se a legislação passa a autorizar a desapropriação de bens que serão utilizados por particulares para a realização de atividades consideradas por lei de interesse público e, mais, sendo tais atividades passíveis de exploração econômica, nada mais natural do que atribuir aos destinatários do bem os ônus da desapropriação” (SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda; SOUZA, Rodrigo Pagani de. Desapropriação em favor de particular: proibição, limites e possibilidades. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, 2012, n. 47, p. 103-104).
[30] SCAVONE JR., Luiz Antônio. Juros no direito brasileiro. 5. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 99-100
[31] O STJ havia adotado o entendimento de que o cálculo deve levar em conta a época da contagem: (i) até a Medida Provisória nº 1.577, de 11.6.97, juros de 12% ao ano; (b) entre 12.6.97 e a decisão do STF na ADIn (13.9.01), 6% ao ano; (iii) a partir dessa decisão, juros de 12%; com a nova decisão do STF, novo período terá que ser acrescentado, a partir de 17-5-18, em que passa-se a aplicar o índice de 6%. O STJ, pela Súmula nº 69, fixou o entendimento de que, “na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, incidem a partir da efetiva ocupação do imóvel”; a Súmula nº 113, que considerava como base de cálculo o valor da indenização, corrigido monetariamente, ficou prejudicada pela decisão conforme à Constituição, adotada pelo STF na referido ADIn. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 36. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2024, p. 209)
[32] Mesmo que tenha havido o depósito integral do valor da indenização, o expropriado somente poderá levantar 80% (oitenta por cento) do referido valor, no que os juros compensatórios incidem, também, sobre a parcela de 20% (vinte por cento) indisponível de levantamento até o trânsito em julgado da ação expropriatória, pelo que, nos presentes autos, faz jus a recorrente aos juros compensatórios sobre a parcela de 20% (vinte por cento) indisponível de levantamento de imediato. Confiram-se os seguintes julgados a respeito: REsp n. 1.779.680/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/9/2019, DJe de 18/10/2019; REsp n. 1.804.276/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 1º/7/2019.
[33] LEVIN, Alexandre. Juros compensatórios nas ações de desapropriação: comentários ao julgamento proferido na ADIN 2.332/DF. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura, vol. 12, 2020, p. 04.
[34] EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDÃO DE MINA – IMISSÃO NA POSSE – CAUÇÃO – JUROS COMPENSATÓRIOS DEVIDOS. (…) 3. Os juros compensatórios se destinam a compensar o que os requeridos deixaram de ganhar com a servidão, ou o que deixaram de lucrar, incidindo a partir da data da imissão na posse da área serviente. (TJMG – Apelação Cível 1.0521.11.017335-3/001, Relator(a): Des.(a) Maurílio Gabriel, 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/09/2019, publicação da súmula em 20/09/2019)
