Em 1º de março de 2018, a ANM divulgou em seu sítio eletrônico, para consulta pública, minuta de Portaria que regulamenta a metodologia de cálculo da CFEM na hipótese de consumo, face às novas regras da Lei nº 13.540/2017, sobretudo os conceitos de valor de referência e preço corrente.
O resultado foi a publicação da Portaria nº 239, de 23 de março de 2018.
A diferença entre a minuta que figurou em consulta pública e a versão final da Portaria consiste na inserção dos minerais magnesita, argila bauxítica e fosfato no rol sujeito ao valor de referência.
O Decreto nº 9.252/2017 estabeleceu a metodologia de cálculo do valor de referência, determinando que a ANM ainda precisaria editar regulamento, para:
a) Definir se o critério de apuração pelo consumo, para cada bem mineral, seria o preço corrente ou o valor de referência.
b) Quanto ao valor de referência, publicar tabela com a indicação de três fatores de ajuste, com suas respectivas faixas de enriquecimento, para cada bem mineral. O fator de ajuste selecionado incide sobre o custo de produção, podendo (i) reduzi-lo em 10%; (ii) mantê-lo como base de cálculo; ou (iii) majorá-lo em 10%.
c) Quanto ao preço corrente, (c.1) definir se o critério seria o valor do bem no mercado local, regional, nacional ou internacional; (c.2) se seria adotado o valor de mercado do próprio bem mineral ou de produto similar; e (c.3) qual seria o índice, cotação ou estudo adotado como parâmetro para apuração do preço corrente, para cada bem mineral.
No contexto exposto é que a ANM publicou a Portaria nº 239, de 23 de março de 2018.
A Portaria é singela e não resolve os problemas apontados acima (alíneas “a”, “b” e “c”).
Em resumo, dispõe o seguinte:
- Os bens minerais sujeitos à apuração da CFEM pelo valor de referência são apenas: (i) Vanádio; (ii) Nióbio; (iii) Níquel sulfetado; (iv) Níquel lateritico/silicatado; (v) Cobalto; (vi) Calcário destinado à produção de cimento; (vii) Salgem; (viii) magnesita; (ix) argila bauxítica; e (x) fosfato, conforme tabela arrolada no Anexo da Portaria, que se reproduz abaixo:
| Fator de Ajuste | “IE”- Índice de Enriquecimento |
| Vanádio | |
| 1,1 | <= 2 |
| 1 | > 2 até <= 4 |
| 0,9 | > 4 |
| Nióbio | |
| 1,1 | <= 30 |
| 1 | > 30 até <= 60 |
| 0,9 | > 60 |
| Níquel sulfetado | |
| 1,1 | <= 10 |
| 1 | > 10 até <= 15 |
| 0,9 | > 15 |
| Zinco sulfetado | |
| 1,1 | <= 8 |
| 1 | > 8 até <= 15 |
| 0,9 | > 15 |
| Zinco Silicatado | |
| 1,1 | <= 2 |
| 1 | > 2 até <= 4 |
| 0,9 | > 4 |
| Fosfato | |
| 1,1 | <= 2,5 |
| 1 | > 2,5 até <= 4 |
| 0,9 | > 4 |
| Magnesita (Sínter de magnesita) | |
| 1,1 | <= 1,1 |
| 1 | > 1,1 até <= 1,3 |
| 0,9 | > 1,3 |
| Níquel lateritico/silicatado: fator de ajuste 1 | |
| Cobalto: fator de ajuste 1 | |
| Calcario (cimento): fator de ajuste 1 | |
| Salgema: fator de ajuste 1 | |
| Argila bauxítica (Chamotte):fator de ajuste 1 | |
| Argila (Cimento): fator de ajuste 1 | |
- Todos os demais bens minerais se sujeitam à incidência da CFEM, na hipótese de consumo, pelo “preço corrente”.
- Não foi conceituado “preço corrente”.
- Não se definiu, para cada bem mineral, se o “preço corrente”:
- seria o valor do bem no mercado local, regional, nacional ou internacional;
- se seria adotado o valor de mercado do próprio bem mineral ou de produto similar;
- e qual seria o índice, cotação ou estudo adotado como parâmetro para apuração do preço corrente, para cada bem mineral.
- Por força do item anterior, a Portaria sugere que cabe ao minerador definir as referidas questões, o que certamente gerará insegurança jurídica e litigiosidade.
- Na hipótese de inexistir “preço corrente”, o minerador poderá requerer à ANM, de forma devidamente justificada, a inclusão de substância mineral na tabela do Anexo, para que seja submetida à sistemática do “valor de referência”, ao invés do “preço corrente”.
Fica claro que a Portaria não resolve os problemas criados pela Lei nº 13.540/2017.
A insuficiente regulamentação do preço corrente pela Portaria nº 239/2018 tem por consequência a ineficácia da regra da Lei nº 13.540/2017 que determina seja esta a base de cálculo na hipótese do fato gerador pelo consumo.
Por consequência, ante a lacuna existente, caberá ao Poder Judiciário definir se (i) não há incidência da CFEM na hipótese de consumo, por ausência de base de cálculo, quando o bem mineral não estiver no Anexo da Portaria nº 239/2018; ou (ii) se a regra do Decreto nº 01/1991, que impõe o custo de produção como base, deve ser integrada ao caso para suprir a lacuna.
Certamente não se pode adotar o preço corrente como base de cálculo da exação, por sua ineficácia, decorrente de regulamentação insuficiente à aplicação da norma, nos termos da Portaria nº 239/2018.
