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A Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização das Atividades de Mineração em Minas Gerais (TFRM) e as suas Recentes Alterações

  1. INTRODUÇÃO

 

A TFRM foi instituída pelo Estado de Minas Gerais em dezembro de 2011, por meio da Lei nº 19.976, para supostamente ressarcir o Estado pelos custos incorridos com o exercício regular do seu poder de polícia sobre as atividades de “pesquisa, lavra, exploração ou aproveitamento”[2] de determinados recursos minerais[3].

 

Segundo a mensagem de encaminhamento do projeto de lei à Assembleia Legislativa, o fundamento constitucional para a instituição do tributo seria o art. 23, XI da Constituição Federal, que outorga competência administrativa comum à União, Estados, Distrito Federal e Municípios para “registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais” em seus territórios.

 

Ocorre que, conforme demonstramos em recente artigo[4] escrito com o Professor Marciano Seabra de Godoi, a taxa padece de diversas inconstitucionalidades que a invalidam por completo, principalmente: (a) as atividades descritas em seu art. 3º não configuram regular exercício de poder de polícia; (b) o critério temporal do fato gerador, eleito como a saída por venda do produto mineral, contradiz o seu critério material, que é um extenso rol de atividades do Estado; (c) não existe correspondência entre a base de cálculo da taxa (volume em toneladas ou suas frações) e o custo incorrido pelo Estado na fiscalização dos contribuintes, tendo em vista a função linear valor da taxa = valor ufemg x volume de minério extraído pelo contribuinte, sem a estipulação de faixas de incidência e teto preestabelecido, em afronta à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o que é corroborado pela análise orçamentária da questão (previsão de arrecadação da taxa vs. despesas realizadas pelos órgãos arrolados pela lei na sua hipótese de incidência).

 

Naquele trabalho, concluímos que a análise da occasio legis, das estimativas de arrecadação versus o orçamento dos órgãos incumbidos da prática dos atos mencionados na lei, assim como do seu fato gerador e sua base de cálculo, indicam que a TFRM não constituiu uma válida e regular taxa de polícia, mas, em verdade, uma tentativa (politicamente admissível, mas juridicamente falha) de carrear aos combalidos cofres mineiros os recursos, sempre adiados, decorrentes do incremento da arrecadação da CFEM.

 

Tais vícios de inconstitucionalidade, e outros mais (como a incompetência do Estado de Minas Gerais para instituir a TFRM), foram deduzidos pela Confederação Nacional da Indústria – CNI, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.785, distribuída ao Ministro Ricardo Lewandowski em 31.05.2012.

 

Não é objeto deste estudo repisar, uma a uma, as inconstitucionalidades da TFRM, tendo em vista que isso já foi feito em trabalho anterior, como exposto (com exceção da incompetência do Estado de Minas Gerais para instituir taxa de polícia sobre a mineração). O que se buscará investigar são as repercussões das alterações introduzidas pela Lei nº 20.414/12 e a sua regulamentação pelo Decreto nº 46.072/12, que, por exemplo, reduziram o valor da taxa em 60%.

 

Considerando que vários dispositivos da Lei nº 19.976/2011, cuja inconstitucionalidade foi arguida na ADI nº 4.785, foram revogados ou modificados após a propositura da referida ação, teria ocorrido a perda, ainda que parcial, do seu objeto? De que forma isso impacta o julgamento da ADI pelo STF? Teria havido a “constitucionalização” da taxa? Quais as repercussões dessas alterações nas ações individuais ajuizadas pelas mineradoras?

 

O presente artigo girará em torno dessas questões, além da investigação acerca do art. 23, XI, da CR/88, de modo a aferir o alcance do verbo “fiscalizar”, a fim de identificar se há competência estatal para instituição de taxa de polícia sobre a mineração, principalmente porque as supramencionadas alterações na taxa em nada afetam essa temática, que deverá ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal.

 

  1. AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 20.414/12 E A SUA REGULAMENTAÇÃO PELO DECRETO Nº 46.072/12

 

Na mensagem nº 282/2012, que encaminhou o projeto de lei de alteração da TFRM à Assembleia Legislativa, o Secretário de Estado da Fazenda expôs os motivos dessa iniciativa, sendo estes os principais: (i) retirar da hipótese de incidência da taxa algumas atividades que realmente não configuram poder de polícia; (ii) autorizar o Poder Executivo a reduzir o valor do tributo, de modo que não se alegue que, em razão da retirada de atividades estatais até então supostamente custeadas pelo produto da arrecadação da taxa, houvesse desproporção entre o custo das atividades remanescentes e a sua base de cálculo; (iii) instituir autorização legislativa (já introduzida pelo Decreto nº 45.958) para a dedução dos valores pagos a título da TFAMG da TFRM; e (iv) revogação da isenção concedida aos produtos destinados à industrialização no Estado, para afastar a argumentação de ofensa ao princípio da não discriminação quanto à origem ou destino de bens e serviços. Veja-se:

 

A proposta visa:

1 – alteração do art. 3º, I, “a” e II, “b” e “c” para retirar expressões que possam suscitar dúvidas no tocante ao exercício do poder de polícia pelas Secretarias de Desenvolvimento e de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável em relação à atividade de mineração;

2 – autorizar o Poder Executivo a reduzir o valor da TFRM de 1,00 UFEMG para uma fração de UFEMG por tonelada, conforme dispuser o regulamento;

[…]

Essa possibilidade de redução se justifica tendo em vista a revogação do inciso III do art. 3º, com a exclusão da Secretaria de Ciência, Tecnologia e Ensino Superior do exercício do poder de polícia relativo à TFRM, afastando, por conseguinte, eventuais alegações de incompatibilidade das atribuições da SECTES com o exercício do poder de polícia que fundamenta a exigência da TFRM, bem como as alegações de que a TFRM teria caráter confiscatório;

3 – inclusão do art. 9º-A, no sentido de autorizar os contribuintes da TFRM que também sejam contribuintes da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental do Estado de Minas Gerais – TFAMG a deduzirem os valores pagos a título de TFAMG do valor a ser recolhido da TFRM, na forma, prazos e condições previstos em regulamento, para evitar alegações de cobrança em duplicidade no tocante à fiscalização ambiental;

[…]

5 – Objetiva-se revogar:

[…]

5.2 – o inciso I do art. 7º, retirando a possibilidade de isenção da TFRM dos recursos minerários quando destinados à industrialização no Estado, para afastar a argumentação de suposta ofensa ao princípio da não discriminação quanto à origem ou destino de bens e serviços. – (grifamos).

 

A referida mensagem foi encaminhada pelo Poder Executivo à Assembleia Legislativa em 22 de agosto de 2012, ou seja, três meses após a propositura da ADI nº 4.785. Parece evidente a tentativa do Governo de Minas de sanar ao menos parte dos vícios de inconstitucionalidade que os contribuintes apontaram na redação original da TFRM, sendo que o trâmite do projeto de lei de nº 3.417/12 confirma essa assertiva, como será mais bem estudado adiante, ao analisarmos a hipótese de que a taxa tenha ganhado contornos de constitucionalidade.

 

Vencida a Comissão de Minas e Energia, cujo parecer propôs a revogação da TFRM por força da sua inconstitucionalidade, de modo a poupar o STF do trabalho de julgá-la[5], foi promulgada a Lei nº 20.414/12, em 1º de novembro de 2012, com poucas alterações em relação ao projeto apresentado pelo Executivo.

 

Em síntese, as inovações introduzidas na TFRM pela referida lei foram as seguintes:

 

 

  1. No critério material da hipótese de incidência:
  • Quanto às atribuições da Secretaria de Desenvolvimento Econômico – SEDE, excluiu-se as expressões “planejamento, organização, direção e coordenação” das ações setoriais relativas à utilização de recursos minerais, à gestão e ao desenvolvimento de sistemas de produção, transformação, expansão, distribuição e comércio de bens minerais;
  • Em relação às atividades do complexo de órgãos de compõem o Sistema Estadual de Meio Ambiente e Recursos Hídricos – SISEMA: (a) no item relativo à identificação de recursos naturais do Estado, incluiu-se que isso será feito “mediante o mapeamento por imagens espaciais de toda a área de abrangência das atividades minerárias e seu entorno, com o objetivo de fornecer subsídios à fiscalização do setor”; (b) no item que trata das atividades de controle e fiscalização do uso dos recursos naturais no Estado, substituíram-se os termos “planejamento, organização e promoção” por “realização”.
  • Todas as atividades da Secretaria de Estado de Ciência, Tecnologia e Ensino Superior – SECTES foram excluídas.
  1. No critério quantitativo do consequente da norma:
  • Incluiu-se disposição autorizando o Poder Executivo a conceder desconto de até 70% (setenta por cento) do valor da taxa;
  • Determinou-se a dedução dos valores pagos a título da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TFAMG do valor a ser recolhido a título da TFRM.
  • Previu-se a aplicação retroativa da redução da alíquota da taxa, a ser implementada pelo Poder Executivo, de modo que (a) os valores não recolhidos até a redução serão pagos considerando a nova alíquota, apenas com o acréscimo de juros, dispensadas as penalidades; e (b) o contribuinte que tenha recolhido a taxa em seu valor original, poderá compensar a diferença entre este valor e aquele calculado à nova alíquota em recolhimentos futuros.
  1. Foi instituída norma (de eficácia limitada, por depender de regulamentação) que dispõe sobre a possibilidade de, por substituição tributária, o adquirente de recursos minerais ser responsável pela apuração e recolhimento da TFRM, desde que se trate de operação entre estabelecimentos mineradores localizados no Estado de Minas Gerais.
  2. A norma que concedia isenção da taxa aos produtos destinados à industrialização no Estado de Minas Gerais foi revogada.

 

Em 06 de novembro de 2012, foi publicado o Decreto nº 46.072, que dispôs a redução da alíquota da TFRM de 01 UFEMG para 0,40 UFEMG, ou seja, redução de 60% (sessenta por cento), sendo que a lei regulamentada autoriza redução de até 70% (setenta por cento).

 

Em face dessas modificações, justifica-se uma análise cuidadosa a respeito das suas repercussões no julgamento da ADI nº 4.785 – eis que o STF tradicionalmente não julga normas revogadas em controle concentrado de constitucionalidade, pela perda superveniente do objeto da ação – e no julgamento das ações individuais ajuizadas pelas mineradoras.

 

  1. ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DA TFRM APÓS AS SUAS RECENTES ALTERAÇÕES

 

Como exposto, não há dúvidas de que a intenção do Governo do Estado com as recentes alterações introduzidas na TFRM foi sanar ao menos parte dos vícios de inconstitucionalidade apontados pelos contribuintes. Esta posição é corroborada pela análise do processo legislativo, por exemplo, com a manifestação da Comissão de Minas e Energia, que, em seu parecer, consignou que “O encaminhamento à Assembleia do projeto de lei sob análise demonstra clara tentativa do governo estadual de contornar – frise-se: sem sucesso – erros, falhas e vícios da referida taxa, a fim de evitar a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 19.976, de 2011”.

 

Dessa forma, cumpre-nos diagnosticar se o objetivo do Governo do Estado foi alcançado, é dizer, se a nova versão da TFRM possui contornos de constitucionalidade.

 

Os vícios apontados pelos contribuintes que teriam o condão de, se reconhecidos, invalidar a taxa por completo, são os seguintes: (i) incompetência do Estado para instituir a taxa; (ii) inexistência de atividades estatais que constituam regular exercício do poder de polícia; (iii) desproporção entre o custo das atividades estatais e a base de cálculo do tributo – o que, para alguns, demonstraria que foi instituído imposto na forma de taxa, em afronta ao art. 145, §2º, da CR/88, argumento corroborado pelo critério temporal eleito, que é a saída por venda da substância mineral, que remete a uma atividade do contribuinte, e não do Estado.

 

É claro que o argumento relativo à incompetência do Estado de Minas Gerais para instituir taxa de polícia sobre as mineradoras, com fundamento do art. 23, XI, da CR/88, permanece aplicável e deverá ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal. Exatamente por esta razão, em tópico posterior, analisar-se-á essa temática. O objetivo aqui é identificar se as alterações introduzidas na TFRM foram bem-sucedidas no que tange aos demais argumentos.

 

3.1. As atividades estatais que integram o critério material da hipótese de incidência da TFRM não foram substancialmente modificadas, de forma que não constituem atos do poder de polícia

 

As atividades da SECTES, todas excluídas da hipótese de incidência da TFRM, são as que mais chamavam atenção pela completa impossibilidade de serem consideradas poder de polícia, a legitimar a cobrança de taxa pelo seu exercício. Como exemplo, cite-se “promover o levantamento sistemático de oferta e demanda de ciência e tecnologia no Estado”. Trata-se de tarefa legítima e natural de uma Secretaria de Ciência e Tecnologia, mas que em nada se assemelha a uma atividade do poder de polícia, pois não limita ou disciplina nenhum direito individual dos mineradores, nenhuma prática de ato ou abstenção de fato por parte dos contribuintes da taxa[6].

 

Neste ponto, portanto, pode-se afirmar que houve a exclusão de atividades que efetivamente não configuravam pressupostos válidos para a cobrança da taxa.

 

Entretanto, as atividades estatais mantidas no critério material da hipótese de incidência da TFRM tampouco se qualificam como poder de polícia, mesmo aquelas cuja redação fora alterada pela Lei nº 20.414. Vejamos.

 

Expusemos em trabalho anterior[7] que o Código Tributário Nacional (art. 78) define o poder de polícia como aquela atividade estatal que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade individual, ou então que regula a prática de ato ou abstenção de fato por parte de algum indivíduo, em razão do interesse público concernente à segurança pública, ordem pública, tranquilidade pública etc. A questão, portanto, é saber se a nova redação da Lei nº 19.976 permite a conclusão de que as atividades estatais descritas em seu art. 3º sejam agora passíveis de se subsumir ao conceito de poder de polícia.

 

As atribuições da SEDE foram alteradas no que se refere às “ações setoriais relativas à utilização de recursos minerais, à gestão e ao desenvolvimento de sistemas de produção, transformação, expansão, distribuição e comércio de bens minerais”.  As expressões “planejamento, organização, direção e coordenação” foram excluídas, mantendo-se “controle e avaliação” das mencionadas ações. Ora, ainda que os referidos termos excluídos da lei claramente denunciassem que essa atividade não configura poder de polícia, a sua exclusão não modifica substancialmente a natureza da atividade, que permanece sendo uma gama de ações voltadas à gestão pública, no que se refere ao setor mineral. Ou seja, atividades-fim do Estado, inespecíficas e indivisíveis, que não legitimam a cobrança de uma taxa de polícia.

 

Em relação às atividades do complexo de órgãos de compõem o SISEMA, como exposto, (a) no item relativo à identificação de recursos naturais do Estado, incluiu-se que isso será feito “mediante o mapeamento por imagens espaciais de toda a área de abrangência das atividades minerárias e seu entorno, com o objetivo de fornecer subsídios à fiscalização do setor”; e (b) no item que trata das atividades de controle e fiscalização do uso dos recursos naturais no Estado, substituíram-se os termos “planejamento, organização e promoção” por “realização”. Em primeiro lugar, cumpre anotar que estas alterações não modificam a essência dessas atividades estatais, porque a descrição do seu modus operandi e a substituição de termos específicos por um genérico em nada alteram a natureza dessas ações.

 

Assim, “a identificação dos recursos naturais do Estado” não limita ou disciplina qualquer direito individual, portanto, não consubstancia poder de polícia; e “a aplicação das normas de preservação, conservação […]” e “defesa do solo e dos recursos naturais”, por mais que possam ser poder de polícia, já se constituem no pressuposto fático da cobrança da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental do Estado de Minas Gerais – TFAMG, instituída pela Lei 14.940/2003[8], em flagrante bis in idem não autorizado pela Constituição.

 

Concluímos, dessa forma, que a TFRM ainda padece de inconstitucionalidade, em razão da inexistência de atividades estatais que constituam regular exercício do poder de polícia.

 

3.2. Inexistência de uma relação de razoável proporcionalidade da base de cálculo da TFRM com o pretenso custo das atividades elencadas como fatos geradores

 

Os contribuintes demonstraram em suas ações, e também a CNI na ADI nº 4.785, que a base de cálculo da TFRM aponta para critérios que mensuram aspectos da atividade econômica do contribuinte da taxa, e não aspectos da atividade administrativa do Estado, o que implica a sua inconstitucionalidade (análise jurídica). Prova disso é que a arrecadação estatal com a TFRM perfaria algo em torno de R$500 milhões, ao passo que a despesa realizada pelos órgãos estatais arrolados no art. 3º da Lei nº 19.796 importaria aproximadamente R$200 milhões (análise orçamentária)[9].

 

Daí a relevância em identificar se a exclusão da SECTES do critério material da hipótese de incidência da TFRM, seguido da redução do seu valor em 60% (sessenta por cento) tenha provocado, estritamente na análise orçamentária da questão, uma modificação relevante, eventualmente equivalendo ao suposto custo das atividades remanescentes e ao valor que será arrecadado com a taxa.

 

Conforme demonstrado na petição inicial da ADI nº 4.785, tomando-se por base as informações contidas no Anuário Mineral Brasileiro, elaborado pelo Departamento Nacional de Produção Mineral, a previsão de arrecadação da TFRM, considerando-se a produção mineral de 2010, e aplicando-se a UFEMG de 2012, é de R$508 milhões.

 

Por outro lado, considerando-se a despesa realizada pelas três Secretarias[10] originalmente presentes no art. 3º da Lei nº 19.976, constata-se que o total da despesa realizada monta a R$158 milhões, ensejando uma diferença gritante de R$350 milhões.

 

Ocorre que, excluindo-se a despesa realizada pela SECTES, no importe de R$34.991.461,47, e reduzindo a estimativa da arrecadação da taxa em 60% (sessenta por cento), chega-se a um custo estimado de R$123 milhões, face a uma receita estimada de R$203 milhões, o que representa algo em torno de 60% (sessenta por cento) desse valor. Constata-se, assim, que a discrepância entre as estimativas de arrecadação da TFRM e do custo das atividades estatais que conformam a sua hipótese de incidência ainda é muito grande.

 

Entretanto, há quem diga que a diferença entre os dados supramencionados não é absurda, se considerarmos a impossibilidade de uma correspondência exata entre as duas grandezas e eventuais incertezas quanto aos corretos dados de produção e despesas realizadas nos dias atuais. Por isso, poder-se-ia pensar que o problema da falta de correspondência entre o custo das atividades estatais que compõem o fato gerador da taxa e a sua base de cálculo teria sido resolvido com as recentes alterações aqui comentadas.

 

Esta não é uma conclusão juridicamente adequada, por dois motivos.

 

Em primeiro lugar, a mensuração da taxa permanece sendo uma função linear entre as grandezas “volume de minério extraído” e “custo da fiscalização”, sem nenhum teto, faixas de tributação ou valor máximo para limitar a quantia devida com a taxa. Assim, os argumentos já deduzidos pelos contribuintes e pela CNI na ADI n.º 4.785 a respeito da base de cálculo permanecem aplicáveis. Afinal, por mais que seja razoável pensar que os custos de fiscalização com uma mina que extrai 10.000 toneladas de minério são maiores do que com uma mina que extrai 100 toneladas, isso não autoriza o legislador a fixar a taxa num valor 100 vezes superior no primeiro caso, a despeito de qual seja o valor cobrado (se calculado à alíquota de 0,4 ou 01 UFEMG)[11]. A análise orçamentária é apenas um dado a ser considerado, ao lado da análise jurídica, que evidencia a inconstitucionalidade da base de cálculo.

 

E, em segundo lugar, a estimativa de que a despesa total do Estado com os órgãos que continuam exercendo suposto poder de polícia referente à TFRM gire em torno de R$123 milhões, engloba todas as atividades exercidas por esses órgãos, inclusive aquelas atividades que não dizem respeito ao setor minerário.

 

Portanto, a TFRM ainda padece de inconstitucionalidade, em razão da inexistência de uma relação de razoável proporcionalidade da sua base de cálculo com o pretenso custo das atividades elencadas como fatos geradores.

 

  1. REPERCUSSÃO PROCESSUAL DAS RECENTES ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS NA TFRM

 

4.1. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.785

 

Na vigência da Constituição Federal de 1967, o Supremo Tribunal Federal adotava a postura de julgar o mérito de ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas em face de normas que foram revogadas posteriormente à propositura da ação, desde que a norma houvesse produzido efeitos residuais e concretos[12]. Com isso, evitava-se que o legislador prejudicasse o exame da questão pela Excelsa Corte, a seu juízo de conveniência e oportunidade, pela simples revogação da norma[13][14].

 

Nos primeiros anos de vigência da Constituição Federal de 1988, manteve-se o entendimento até então pacificado[15], até que, em 1992, a partir do julgamento da ADI nº 709[16], o Supremo Tribunal Federal passou a adotar o entendimento de que a revogação da norma objeto de controle de constitucionalidade, após a propositura da ação, implica a perda do seu objeto, ainda que tenha produzido efeitos residuais e concretos, os quais não são objeto da ADI, devendo ser submetidos às vias ordinárias.

 

Vale registrar que a posição do Ministro Gilmar Mendes é contrária ao entendimento que se pacificou no STF a partir de 1992, conforme se verifica da sua doutrina[17]:

 

A posição do Tribunal que obsta ao prosseguimento da ação após a revogação da lei pode levar, seguramente, a resultados insatisfatórios. Se o Tribunal não examina a constitucionalidade das leis já revogadas torna-se possível que o legislador consiga isentar do controle abstrato lei de constitucionalidade duvidosa, sem estar obrigado a eliminar as suas consequências inconstitucionais. É que mesmo uma lei revogada configura parâmetro e base legal para os atos de execução praticados durante o período de sua vigência.

 

Esta posição doutrinária do Ministro Gilmar Mendes foi também verificada em 2008, no julgamento conjunto das ADIs nº 3.232, nº 3.990 e nº 3.983[18], Relator Ministro Cezar Peluso, que objetivaram a declaração de inconstitucionalidade do art. 5º, da Lei nº 1.124/2000 do Estado de Tocantins e, por derivação, dos Decretos do Governador que criaram milhares de cargos públicos, fixando-lhes atribuições e remunerações.  Não havia dúvida a respeito da inconstitucionalidade das referias normas, uma vez que o art. 61, §1º, II, a, da CR/88 é claro ao dispor que a criação de cargos públicos só pode se dar mediante lei em sentido formal.

 

Porém, suscitou-se Questão de Ordem, eis que a Assembleia Legislativa de Tocantins, pouco antes do julgamento das ADIs, aprovou a Lei nº 1.950, que revogou a lei impugnada na ação. O Ministro Relator Cezar Peluso votou no sentido de que “o fato de a lei objeto da impugnação ter sido revogada, não diria, no curso dos processos, mas já quase ao cabo deles, não subtrai à Corte a jurisdição nem a competência para examinar a constitucionalidade da lei até então vigente e suas conseqüências jurídicas, que, uma vez julgadas procedentes as três ações, não seriam, no caso, de pouca monta. De modo que, a respeito, meu voto é no sentido de que as ações não estão prejudicadas e, por isso, vou avançar exame de mérito”. No mesmo sentido, porém já utilizando o termo “fraude processual”, votou o Ministro Ricardo Lewandowski, entendendo que a revogação da norma atacada naquelas ADIs pela Assembleia Legislativa configurava uma tentativa de evitar que o STF declarasse a sua inconstitucionalidade: “está caracterizada uma fraude processual, em que se quer frustrar o Tribunal, não permitindo que ele examine o mérito da questão que já lhe foi apresentada”.

 

Em 2008, portanto, apresentava-se uma nova tendência no Supremo Tribunal Federal, contrária ao entendimento pacificado pela Corte desde 1992. Essa tendência foi confirmada em 2011, no julgamento da ADI nº 3.306[19], Relator Ministro Gilmar Mendes, o qual novamente afirmou que a tentativa de revogação da norma impugnada em ADI, após a sua propositura, sugere a intenção de burlar a jurisdição constitucional da Corte, configurando fraude processual.

 

No caso da TFRM, parece claro que o objetivo da Lei nº 20.414/12 foi sanar diversos vícios de inconstitucionalidade da Lei nº 19.976/11, vícios estes apontados pelos contribuintes em diversas ações de Mandado de Segurança e pela CNI, na inicial da ADI nº 4.785. Reforça esse entendimento a própria mensagem nº 282/2012, que encaminhou o projeto de lei de alteração da taxa à Assembleia Legislativa, na qual se consignou expressamente que os motivos da alteração legislativa foram, na redação original da mensagem: (i)retirar expressões que possam suscitar dúvidas no tocante ao exercício do poder de polícia”; (ii) “afastando, por conseguinte, eventuais alegações de incompatibilidade das atribuições da SECTES com o exercício do poder de polícia que fundamenta a exigência da TFRM”; (iii) “bem como as alegações de que a TFRM teria caráter confiscatório”; (iv) “afastar a argumentação de suposta ofensa ao princípio da não discriminação quanto à origem ou destino de bens e serviços”; (v) “evitar alegações de cobrança em duplicidade no tocante à fiscalização ambiental”.

 

Prova disso é o parecer da Comissão de Minas e Energia, aqui já abordado, no qual se expressou que “O encaminhamento à Assembleia do projeto de lei sob análise demonstra clara tentativa do governo estadual de contornar – frise-se: sem sucesso – erros, falhas e vícios da referida taxa, a fim de evitar a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 19.976, de 2011”.

 

Isso fora exposto para concluir que, ainda que o Governo do Estado de Minas Gerais tenha pretendido uma substancial alteração na TFRM, sanando as suas inconstitucionalidades, de modo a evitar que o STF extirpe o tributo do ordenamento jurídico[20], trata-se de tentativa falha, por três razões.

 

Em primeiro lugar, como examinado no tópico anterior, mesmo alterada, a TFRM ainda padece das inconstitucionalidades arguidas na ADI nº 4.785, o que permite o seu julgamento.

 

Em segundo lugar, ainda que se considere que houve substancial alteração na Lei nº 19.976/11, o que, em tese, poderia ensejar a perda parcial de objeto da ADI nº 4.785 (excetuado o argumento de incompetência para instituição da taxa), a nova jurisprudência do STF permite o julgamento da ação, desde que se considere que, nesse caso, a alteração legislativa em exame possua o objetivo de burlar a jurisdição da Excelsa Corte, o que caracteriza fraude processual.

 

E, por último, o nosso ordenamento jurídico não permite a constitucionalidade superveniente da norma[21], porque dá ao ato inconstitucional o tratamento de nulidade desde sua origem, salvo as hipóteses de modulação temporal de efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

 

Ante o exposto, no que se refere às repercussões das recentes alterações introduzidas na TFRM, na ADI nº 4.785, consideramos que o Supremo Tribunal Federal deverá julgar a ação tal como lhe foi proposta.

 

4.2. Nas ações individuais das mineradoras

 

No caso das ações individuais ajuizadas pelas mineradoras, é importante destacar que o magistrado deve considerar, na sentença, o Estado de Direito vigente no momento da sua prolação, e não o contexto jurídico anterior, que existia no momento da propositura da ação, independentemente de requerimento da parte interessada. Isto é, deve considerar o chamado “fato novo”, constitutivo, modificativo ou extintivo de direito, que, sem margem para dúvida, abarca a hipótese de inovação legislativa[22]. Esta é a dicção do artigo 462[23], do Código de Processo Civil:

 

Art. 462.  Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.

 

Por isso, as alterações introduzidas na TFRM pela Lei nº 20.414/12 e Decreto nº 46.072/12 devem ser levadas em consideração pelos juízes no momento de proferir a sentença.

 

Considerando o aqui já exposto quanto ao insucesso do Governo do Estado no que tange à tentativa de sanar os vícios de inconstitucionalidade da TFRM por meio dos atos normativos supramencionados, os juízes deverão, tal qual o STF, julgar a causa como proposta pelas mineradoras.

 

Importante anotar, que, diferentemente do controle abstrato de constitucionalidade, em que a decisão do STF não produz efeitos no plano singular (concreto, individual)[24], o controle difuso tem como característica principal a solução de casos concretos. Daí que o controle difuso de constitucionalidade se dê apenas de forma incidental.

 

Por esta razão, na eventualidade de um magistrado superar o argumento da impossibilidade de constitucionalidade superveniente das normas e entender que os vícios na TFRM foram sanados após suas alterações, ainda assim terá que regular a situação jurídica que vigorou no período compreendido entre a vigência da Lei nº 19.976 e das alterações introduzidas pela Lei nº 20.414 e Decreto nº 46.072, obviamente, declarando a inexigibilidade do tributo neste interregno.

 

  1. O ART. 23, XI, DA CR/88 NÃO AUTORIZA A INSTITUIÇÃO DE TAXA DE POLÍCIA PELOS ESTADOS

 

Resta agora examinar a questão que inevitavelmente deverá ser julgada pelos Tribunais pátrios, mesmo que, em último caso, considere-se que o Governo do Estado foi bem-sucedido na sua tentativa de sanar, na medida da sua capacidade, os vícios da TFRM: a interpretação do art. 23, XI, da CR/88, de modo a aferir se os Estados possuem competência para instituir taxa de polícia sobre a mineração.

 

As taxas podem ser instituídas por qualquer Ente Federado, vide art. 145, II, da CR/88, desde que presentes os seus pressupostos[25], os quais, no que concerne àquelas decorrentes do regular exercício do poder de polícia são: (a) exercício efetivo de uma liberdade ou propriedade individual que, em alguma medida, afete um bem ou interesse público, gerando desequilíbrio; (b) lei que indique os limites do exercício dessa liberdade ou propriedade considerados adequados para assegurar a proteção ao referido bem ou interesse público; (c) ato administrativo de verificação da adequação da atividade individual ao parâmetro legal estabelecido.

 

Portanto, o poder de polícia, como pressuposto de validade e hipótese de incidência da taxa, visa a garantir o interesse de toda a coletividade, mediante a verificação da adequação de uma atividade do particular geradora de desequilíbrio aos ditames normativos que regulamentam esta atividade.

 

Normalmente, a lei que regula a conduta do particular é emanada pelo mesmo Ente Federado que vai fiscalizar a adequação dessa conduta àquela lei. É o caso, por exemplo, das operações de crédito, câmbio e seguros: compete à União legislar privativamente sobre o tema (art. 22, VII) e fiscalizar, de forma exclusiva, as respectivas operações (art. 21, VIII).

 

Porém, nem sempre o Ente Federado a quem compete legislar privativamente sobre determinada atividade é aquele que vai fiscalizá-la, ao menos em caráter exclusivo. Este é o caso objeto do presente estudo. Vejamos.

 

Os arts. 176 e 20, IX, da CR/88 outorgaram à União a propriedade dos recursos minerais e, por esta razão, determinou-se ser ela o único Ente Federado competente para legislar sobre a matéria, vide art. 22, XII. Ocorre que o art. 23, XI, da CR/88 outorgou a todos os Entes Federados competência administrativa comum para “registrar, acompanhar e fiscalizar” as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios.

 

A questão, portanto, é saber se Estados (e também Municípios) poderiam instituir taxa de polícia em decorrência do exercício da competência administrativa comum supramencionada, mesmo que não tenham competência para legislar sobre direito minerário.

 

Registro não se confunde com a outorga do título minerário, que compete exclusivamente à União. Assim, registrar as concessões de direitos minerários não configura poder de polícia, porque não implica nenhuma interferência na conduta do particular. É o que será feito pelo Estado de Minas Gerais por meio do Cadastro Estadual – CERM.

 

Acompanhar o direito minerário é uma consequência lógica do seu registro, e consiste em obter informações a respeito da jazida, suas configurações e desenvolvimento da atividade, até o seu esgotamento. Estas informações são importantes para que o Ente Federado possa desenvolver políticas públicas relacionadas ao setor mineral e, por tais razões, também não configura poder de polícia.

 

E o fiscalizar? Em primeiro lugar, invocamos novamente o parecer de MARCO AURÉLIO GRECO[26], anexado à inicial da ADI nº 4.785, para afirmar que nem sempre o exercício de atividade fiscalizatória configura regular exercício de poder de polícia, a legitimar a instituição de taxa. Como bem asseverado pelo referido professor, há mais de 25 dispositivos constitucionais que utilizam o termo fiscalizar[27], sendo que isso não significa que em todos esses casos há autorização para instituição de taxa de polícia.

 

Expõe o professor[28], em seguida, que, em pelo menos três situações em que há atividade fiscalizatória pelo Poder Público, pode-se afirmar categoricamente que não há autorização para instituição de taxa de polícia: (i) o objeto da fiscalização deve ser externo à entidade pública fiscalizadora – ou seja, a atividade do Tribunal de Contas da União de fiscalizar a aplicação de recursos repassados a Estados e Municípios não autoriza taxa (imunidade recíproca); (ii) fiscalização de caráter geral não autoriza taxa, mas, sim, impostos, a exemplo da atividade de segurança pública (ADI-MC 1.942); (iii) a fiscalização deve se dar em relação jurídica horizontal, e não em relação jurídica vertical – tal como Estado e contribuinte – cujo objeto fiscalizado corresponda a um dever do fiscalizado para com o Ente fiscalizador, como exemplo, as fiscalizações feitas pelo Fisco para arrecadar tributos.

 

Portanto, é necessário aprofundar o estudo sobre o alcance do verbo “fiscalizar” presente no art. 23, XI, da CR/88, eis que, como visto, não se pode concluir automaticamente que, existindo fiscalização, haveria regular exercício de poder de polícia.

 

Há aqui dois caminhos distintos que a doutrina aponta: (a) esta fiscalização, por parte de Estados e Municípios, se justificaria em virtude do seu interesse no produto da arrecadação da CFEM – art. 20, §1º, da CR/88; ou, (b) por força do nosso federalismo cooperativo, haveria possibilidade de fiscalização, por parte de Estados e Municípios, de toda a legislação federal sobre Direito Minerário.

 

É natural pensar que o simples fato de Estados e Municípios serem credores de parte do produto da arrecadação da CFEM justifica ter a Constituição lhes outorgado a competência administrativa para fiscalizar os títulos minerários[29]. É inerente à sua condição de credor os poderes fiscalizatórios, a fim de garantir que a arrecadação seja efetiva, pois “quem tem os fins, deve ter os meios”. Nesse sentido, ensina ONOFRE BATISTA[30]:

 

É da competência legal da autoridade fiscal o exercício desse Poder de Fiscalização, que se deve orientar, entre outras, pela investigação da real capacidade econômica dos contribuintes, conferindo a exatidão das declarações prestadas em atendimento aos deveres de polícia, bem como verificando se outras informações foram ocultadas. – (grifamos).

 

Trata-se, como exposto acima, ao tratarmos da lição de MARCO AURÉLIO GRECO[31], do poder de fiscalização do Estado que decorre do seu poder de cobrar. Neste caso, a fiscalização ocorre em uma relação jurídica vertical, ao passo que regular exercício de poder de polícia pressupõe que a relação jurídica seja horizontal, ou seja, entre o fiscalizado e os demais integrantes da coletividade. A atividade de polícia só se justifica, mediante a regulação da conduta particular, para a proteção do interesse público. Por isso é que a fiscalização que decorre do poder de cobrar do Estado não é poder de polícia.

 

Em outras palavras, se a atividade fiscalizatória do Estado se justifica apenas por ser destinatário de parte do produto da arrecadação da CFEM, tendo, por isso, interesse no quantum que lhe é repassado, não poderia ser instituída taxa visando a ressarci-lo pelo sobre-esforço empreendido neste sentido. Seria o mesmo que se legitimar a instituição de taxa pela União para fins de ressarcir a Receita Federal pelo sobre-esforço incorrido na fiscalização dos contribuintes. O simples fato de ser credor da exação, ainda que em sede de receita transferida, já justifica a imposição de obrigações acessórias que assegurem o recebimento do principal.

 

A fiscalização de outras questões atinentes à atividade minerária (como, por exemplo, o atendimento ao Plano de Aproveitamento Econômico – PAE) não é de interesse de Estados e Municípios, mas apenas da União, proprietária dos recursos minerais, que efetivamente exerce a fiscalização das mineradoras por meio do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM[32].

 

Prova disso é que, como a lei complementar regulamentadora da competência comum do inciso XI do art. 23, prevista no seu parágrafo único, ainda não foi editada, o art. 12, IX, do Anexo I, do Decreto nº. 7.092/2010, da Presidência da República, autorizou a celebração de acordos e convênios de cooperação entre o DNPM e os Entes Federados estaduais e locais, estritamente para fins de fiscalização da CFEM:

 

 

Art. 12. À Diretoria de Procedimentos Arrecadatórios compete:

[…]

IX – propor a realização de acordos e convênios de cooperação técnica com os entes federados, no âmbito de sua competência, para fins de fiscalização da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais – CFEM.

 

E, mesmo sendo firmado o referido convênio (chamado de “Acordo de Cooperação Técnica”), a cláusula oitava do referido instrumento[33] determina que, caso seja constatada infração à lei federal, o máximo que poderá ser feito é uma comunicação formal ao DNPM.

 

Assim, segundo esta interpretação, os Estados não estão autorizados a instituir taxa de polícia com fundamento do art. 23, XI, da CR/88, o que torna a TFRM inconstitucional.

 

Por outro lado, fora exposto que outra parte da doutrina entende que, com base na supramencionada regra constitucional, Estados e Municípios poderiam exercer fiscalização do cumprimento de todo o arcabouço legislativo federal pertinente à mineração[34].

 

Mas isso não significaria que o art. 23, XI, da CR/88 autoriza esses Entes a instituírem taxa de polícia, eis que não cabe competência fiscalizatória originária se não houver competência legislativa da própria entidade estatal que defina os parâmetros a serem observados pelo destinatário, e que serão submetidos à atividade de fiscalização pelo Poder Público[35].

 

O próprio art. 78, do CTN, ao expor o conceito de poder de polícia, afirma que nele está inserida necessariamente a regulação de determinada prática de ato ou abstenção de fato em prol do interesse público: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público […]”.

 

Ora, o que regula a conduta do particular, potencialmente ou efetivamente lesiva à coletividade, é a lei. Daí se conclui que o conceito de poder de polícia pressupõe competência legislativa[36].

 

Como bem ensina o Professor Onofre Batista[37], “No exercício do Poder de Polícia […] as pessoas políticas, portanto, estão adstritas ao campo de abrangência de suas competências”. Isso significa que determinada Pessoa Política somente poderá exercer o regular poder de polícia se fiscalizar legislação de sua própria edição, ou seja, a qual tenha sido competente para editar e, por consequência, fiscalizar o seu cumprimento. Na visão do mesmo professor:

 

Assim, podem [as Pessoas Políticas] promulgar leis na medida em que a Constituição lhes deu poder para tanto e, por sua vez, a atuação das autoridades administrativas, para concretizarem o Poder de Polícia Administrativa, dá-se na medida em que o mesmo haja sido outorgado a estas pelas respectivas leis.

Como ponto de partida, podemos dizer que a competência para o exercício do Poder de Polícia pertence à pessoa política competente para legislar sobre o assunto. Nessa linha de ideias, a competência para o exercício do Poder de Polícia Administrativa pertence à pessoa […] competente para legislar sobre o assunto.– (grifamos).

 

Assim, a União, como o único Ente Federado que possui competência privativa para legislar sobre recursos minerais (art. 22, inciso XII, da CR/88), é também a única Pessoa Política que possui poder de polícia sobre a atividade minerária.

Isso não impede que Estados e Municípios fiscalizem o cumprimento da legislação federal, em atendimento ao princípio do federalismo cooperativo, mas inexiste aqui poder de polícia, a legitimar a instituição de taxa.

 

E, por essa atividade, poder-se-ia admitir, à luz do art. 7º, do CTN, que a União delegasse aos Estados e Municípios a arrecadação e cobrança de taxa de polícia, desde que por ela instituída. Porém, não é este o caso.

 

Também por esta razão, conclui-se que inexiste competência do Estado de Minas Gerais para instituir a TFRM.

 

Há ainda outra razão para tanto: sob o ponto de vista da segurança jurídica, é necessário que haja uma razoável previsibilidade acerca das imposições fiscais às quais os contribuintes devem se sujeitar. Caso se admitisse que, com base no art. 23, XI, da CR/88, União, Estados e Municípios pudessem instituir taxa de polícia sobre a mineração, as empresas deste setor se sujeitariam a um quadro de constante incerteza, principalmente se considerarmos que não se tem notícia de nenhum Município que tenha instituído taxa semelhante. Indaga-se quando e como as municipalidades o fariam, qual seria o critério quantitativo adotado, tudo isso, somado a uma proliferação de taxas estaduais[38] e, quiçá, de uma federal, onerando sobremaneira a consecução da atividade, o que certamente afastaria os investimentos no setor, tão importantes para o resultado da economia nacional.

 

Por fim, poder-se-ia pensar nos efeitos gerados pela atividade de mineração, sobretudo no campo ambiental. Há aqui competência legislativa concorrente da União e Estados (art. 24, VI) e administrativa comum (art. 23, VI e VII), o que autoriza a criação de taxa de polícia, limitada às ações que os Estados possuírem nesse âmbito de atuação (limitado pela lei federal).

 

Ocorre que esta taxa de polícia, que tem como pressuposto a fiscalização do cumprimento das normas ambientais em Minas Gerais, já existe: a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental do Estado de Minas Gerais – TFAMG, instituída pela Lei 14.940/2003.

 

Dessa forma, conclui-se que o Estado de Minas Gerais não possui competência para a criação da TFRM.

 

  1. CONCLUSÃO

 

Por todo o exposto, sem a pretensão de repisar, uma a uma, os vícios de inconstitucionalidade que maculam a TFRM instituída pelo Estado de Minas Gerais, conclui-se que, por meio da Lei nº 20.414/12 e do Decreto nº 46.072/12, o Governo do Estado pretendeu “corrigir” os principais problemas identificados pelos contribuintes na taxa, que foram deduzidos em suas ações individuais e na ADI nº 4.785, ajuizada pela CNI, evitando a pronúncia de sua inconstitucionalidade, o que se pode considerar como uma tentativa de burlar a jurisdição do Supremo Tribunal Federal.

 

Contudo, o Governo do Estado não obteve sucesso em seu pleito, pois a TFRM não foi substancialmente alterada, padecendo, ainda, de todos os vícios de inconstitucionalidade que a redação original da Lei nº 19.976/11 apresentava (com exceção da isenção para os produtos industrializados no Estado, haja vista sua revogação). Por isso, o Supremo Tribunal Federal deverá julgar a ADI nº 4.785 tal como proposta, declarando a inconstitucionalidade do tributo, assim como deverão fazê-lo os juízes e Tribunais nas demandas submetias ao controle difuso de constitucionalidade.

 

Ainda que assim não fosse, a nova jurisprudência do STF, implementada a partir de 2008 e consolidada em 2011, permite o julgamento de ADIs cuja norma impugnada tenha sido revogada ou substancialmente modificada após a propositura da ação, desde que tal fato configure fraude processual, que vise a impedir que os efeitos emanados da norma sejam desconstituídos pela pronúncia de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc.

 

Além disso, nosso ordenamento jurídico não permite a figura da constitucionalidade superveniente, porque valora o ato inconstitucional como nulo / írrito (void) desde sua edição.

 

Por fim, mesmo que, em último caso, considere-se que o Governo do Estado de Minas Gerais foi bem-sucedido na sua tentativa de sanar, na medida da sua capacidade, os vícios da TFRM, ainda assim este Ente Federado não possui competência para instituir taxa de polícia com fundamento no art. 23, XI, da CR/88, o que deve ser reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, bem como pelos demais Tribunais pátrios aos quais a matéria tenha sido submetida.

[1] Advogado no William Freire Advogados Associados. Vice-Presidente do Instituto Mineiro de Direito Tributário – IMDT. Pós-Graduando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributário – IBET.

[2] Na mensagem (n.º 112/2011) que encaminhou o projeto de lei à Assembleia Legislativa, o Executivo mineiro assim caracterizou o objetivo da taxa:

“A instituição da TFRM tem por finalidade custear o exercício do poder de polícia exercido pelos diversos órgãos e instituições do Estado relativamente ao controle, monitoramento e fiscalização das atividades de pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerários no território mineiro”.

[3] Art. 1º, da Lei nº 19.976/2011:

I – bauxita, metalúrgica ou refratária;

II – terras-raras;

III – minerais ou minérios que sejam fonte, primária ou secundária, direta ou indireta, imediata ou mediata, isolada ou conjuntamente com outros elementos químicos, de chumbo, cobre, estanho, ferro, lítio, manganês, níquel, tântalo, titânio, zinco e zircônio”.

[4] GODOI, Marciano Seabra de; CASTRO JR., Paulo Honório de. Considerações críticas sobre a nova taxa de controle, monitoramento e fiscalização das atividades de mineração em Minas Gerais (Lei Estadual 19.976, de 2011). Revista Dialética de Direito Tributário, nº 209, fev/2013, p. 108.

[5] Vide trecho do Parecer da Comissão de Minas e Energia no PL nº 3.417/12:

Diante do exposto, vemos que, desde o seu nascimento, a discussão sobre a taxa mineral apresenta problemas de ordem conceitual e técnica, visto que os pressupostos para a sua instituição e cobrança foram estabelecidos com base em critérios e dados incoerentes, defasados e duvidosos. O encaminhamento à Assembleia do projeto de lei sob análise demonstra clara tentativa do governo estadual de contornar – frise-se: sem sucesso – erros, falhas e vícios da referida taxa, a fim de evitar a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 19.976, de 2011.

Diante disso, e como forma de poupar o Supremo Tribunal Federal do trabalho de analisar norma com os já tão comentados vícios de inconstitucionalidade e de ilegalidade, propomos o substitutivo de revogação da Lei nº 19.976, de 2011”.

[6] Op. Cit., p. 114.

[7] Op. Cit., p. 114.

[8]Art. 6º Fica instituída a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental do Estado de Minas Gerais TFAMG, cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia conferido à FEAM e ao IEF para controle e fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais.

Art. 7º Contribuinte da TFAMG é aquele que exerce as atividades constantes no Anexo I, sob a fiscalização da FEAM, ou as atividades constantes no Anexo II, sob a fiscalização do IEF, ambos desta Lei”.

[9] Vide petição inicial da ADI nº 4.785.

[10] Inicial da ADI nº 4.785:

[11] A esse respeito, demonstramos em outra oportunidade:

Não se questiona o fato de a base de cálculo da TFRM (cuja ordem de grandeza é volume medido em toneladas ou suas frações) poder adotar algum elemento de imposto. Isso é admitido pelo STF. Mas se é admitido, o é com ressalvas, quais sejam, a imposição de limites de tributação, faixas de incidência ou teto máximo. A linearidade aqui já demonstrada entre o volume de vendas e a intensidade da ação fiscalizatória revela que a base de cálculo da TFRM não corresponde, razoavelmente, ao custo da atividade estatal descrita na hipótese de incidência”. (Op. Cit., p. 120-121).

 

[12] Vide Rp 876, Relator Ministro Bilac Pinto, DJ 15.06.73, Rp 974, Relator Ministro Cordeiro Guerra, DJ 30.09.77, Rp 1161, Ministro Relator Neri da Silveira, DJ 26.10.84.

[13] A relevância disso é que o sistema brasileiro adota como regra a nulidade absoluta do ato normativo inconstitucional, que é tão somente declarada, jamais constituída. Em decorrência disso, são inválidos todos os efeitos do ato inconstitucional, desde sua origem, que assim é declarado com efeitos ex tunc. Veja-se, a respeito, a doutrina de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

A jurisprudência dos tribunais brasileiros e a que importa, a do Supremo Tribunal Federal, não diverge da lição doutrinária. É constante nos acórdãos desse Tribunal a tese de que o ato inconstitucional é nulo e írrito. Assim, tal inconstitucionalidade é meramente declarada e disto decorre apenas caber desfazer retroativamente os seus efeitos (ex tunc). FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O valor do ato inconstitucional, em face do direito positivo brasileiro. Revista do Advogado, São Paulo, n. 76, p. 59-71, 2004.

Corrobora a lição acima o seguinte trecho, extraído do voto proferido pelo Exmo. Min. Celso de Mello no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.º 582.280/RJ:

A declaração de inconstitucionalidade reveste-se, ordinariamente, de eficácia “ex tunc” (RTJ 146/461-462 – RTJ 164/506-509), retroagindo ao momento em que editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal”. (AgRg no AI 582.280/RJ. Rel. Ministro Celso de Mello. Segunda Turma. Julgado em 12/09/2006. DJ, 06 nov. 2006)

[14] Vide, também: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1064.

[15] ADI 434, Relator Ministro Octavio Gallotti, DJ 17.06.1991, ADI 502, Relator Ministro Paulo Brossard, DJ 27.05.1991.

[16]REVOGAÇÃO DA LEI ARGUIDA DE INCONSTITUCIONAL.

Prejudicialidade da ação por perda do objeto. A revogação ulterior da lei questionada realiza, em si, a função jurídica constitucional reservada a ação direta de expungir do sistema jurídico a norma inquinada de inconstitucionalidade. EFEITOS concretos da lei revogada, durante sua vigência. Matéria que, por não constituir objeto da ação direta, deve ser remetida às vias ordinárias. A declaração em tese de lei que não mais existe transformaria a ação direta, em instrumento processual de proteção de situações jurídicas pessoais e concretas. Ação direta que, tendo por objeto a Lei 9.048/89 do Estado do Paraná, revogada no curso da ação, se julga prejudicada”. (ADI 709, Relator(a):  Min. PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno, julgado em 07/10/1992, DJ 20-05-1994).

[17] Op. Cit., p. 1064.

 

[18] ADI 3232, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2008, DJe-187 DIVULG 02-10-2008 PUBLIC 03-10-2008.

[19] “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESOLUÇÕES DA CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL QUE DISPÕEM SOBRE O REAJUSTE DA REMUNERAÇÃO DE SEUS SERVIDORES. RESERVA DE LEI.

  1. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DE ATOS NORMATIVOS IMPUGNADOS APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO DIRETA. FRAUDE PROCESSUAL. CONTINUIDADE DO JULGAMENTO.

Superveniência de Lei Distrital que convalidaria as resoluções atacadas. Sucessivas leis distritais que tentaram revogar os atos normativos impugnados. Posterior edição da Lei Distrital n° 4.342, de 22 de junho de 2009, a qual instituiu novo Plano de Cargos, Carreira e Remuneração dos servidores e revogou tacitamente as Resoluções 197/03, 201/03, 202/03 e 204/03, por ter regulado inteiramente a matéria por elas tratadas, e expressamente as Resoluções n°s 202/03 e 204/03. Fatos que não caracterizaram o prejuízo da ação. Quadro fático que sugere a intenção de burlar a jurisdição constitucional da Corte. Configurada a fraude processual com a revogação dos atos normativos impugnados na ação direta, o curso procedimental e o julgamento final da ação não ficam prejudicados. Precedente: ADI n° 3.232/TO, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 3.10.2008. […].

III. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE”. (ADI 3306, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2011, DJe-108 DIVULG 06-06-2011 PUBLIC 07-06-2011) – (grifamos).

[20]CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA. MEDIDA PROVISÓRIA. LEI DE CONVERSÃO. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL. PREJUDICIALIDADE.

A medida provisória n. 409, de 06.01.94, convertida na lei n. 8.852, de 04.02.94, sofreu alteração substancial em seu conteúdo normativo, com repercussão imediata sobre o dispositivo impugnado (art. 4, inciso I), ao qual se conferiu nova redação, com modificação de seu alcance normativo, a par das inovações introduzidas em normas conexas.

Caso em que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal confere a norma superveniente o efeito de tornar prejudicada, por falta de objeto, a ação direta instaurada com base na redação originaria, não mais subsistente (ADI 383 e 691).

Ação direta de inconstitucionalidade julgada extinta por perda de objeto. (ADI 991 MC, Relator(a):  Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 26/05/1994, DJ 09-09-1994) – (grifou-se).

[21]A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional, na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as”. AI 851849 AgR, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 23/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2013 PUBLIC 27-05-2013.

[22]  “É dever do magistrado, no momento de proferir a sentença, levar em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, a superveniência de fato ou direito novo, nos termos do art. 462 do CPC, incorrendo em error in procedendo o Tribunal que, ignorando tal providência, prolata acórdão que dá ensejo à coexistência de duas decisões inconciliáveis – uma no processo de execução, determinando a impenhorabilidade do bem de família, e outra nos embargos, estabelecendo a possibilidade de excussão desse mesmo bem”. (REsp 1074838/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 30/10/2012) – (grifamos).

[23] Consoante a lição de Humberto Theodoro Júnior:

A proibição de mudar o pedido e aquela que impede o juiz de julgar ultra ou extra petita não excluem a possibilidade de levar em conta, o juiz, fato superveniente à propositura da ação. A tanto autoriza o art. 462, desde que o fato novo tenha influência no julgamento da lide e se refira, obviamente, ao mesmo fato jurídico que já constitui o objeto da demanda, e possa ser tido, em frente a ele, como fato constitutivo, modificativo ou extintivo. Não se pode, contudo, em hipótese alguma, admitir fato novo que importe mudança na causa de pedir”. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 01. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 500.

[24] Cite-se BERNARDO GONÇALVES FERNANDES:

Mas, para que vale a decisão de uma ADI? Qual sua utilidade? Ora, certo é que a decisão da ADI, embora não tenha o condão de produzir efeito no plano singular, cria condições para que o interessado pleiteie na via judicial própria (ou administrativa) a modificação de sua situação concreta (do seu plano singular). Isso, obviamente, segundo Gilmar Mendes, se a situação concreta e singular não tiver sido alcançada por formas de preclusão (aqui, o princípio que está por trás desse entendimento é o da segurança jurídica).

Exemplo: se um contrato é firmado com base em uma lei que posteriormente é declarada inconstitucional, ele continua a produzir efeitos. Para que tal não mais ocorra, o interessado deve se dirigir à via judicial para que o contrato seja declarado nulo ou anulado”. FERNANDES, Bernardo G. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 969.

[25] MARCO AURÉLIO GRECO, em parecer sobre o assunto anexado à inicial da ADI nº 4.785, assim se manifestou:

Dessa descrição singela e do texto do artigo 78 do CTN, extraem-se três elementos essenciais para legitimar o exercício do poder de polícia:

  1. Uma LEI que – visando proteger determinado interesse público ligado à segurança, saúde, higiene etc. – estabeleça determinado PADRÃO a ser atendido pelos destinatários nas suas relações dentro da sociedade civil e, com isto, discipline ou limite direito, interesse ou liberdade;
  2. “Algo” ao qual o interesse público esteja atrelado (seja inerente) e que pode corresponder a um SER (objeto, pessoa, ato ou negócio jurídico), a um FAZER (conduta expressa num ato pontual ou numa atividade que se desdobra no tempo), ou num CAUSAR (consistente em provocar determinado efeito que atinja o interesse público envolvido);
  3. Um ATO administrativo que proceda à aferição da ADEQUAÇÃO deste “algo” ao padrão estabelecido na lei”.

 

[26] Op. Cit., p. 15.

[27] A saber, apenas na parte permanente da CR/88: arts. 5º, XXVIII,”b”; 21, VI; 21, VIII; 23, XI; 29, XI; 30, IX; 31; 49, X; 70; 71, V; 71, VI; 75; 114, VII; 140; 146, único, IV- 153, § 4º, III; 166, § 1º, II; 173, § 1º; 174; 175, único, I; 197; 198, § 3º, III; 200, I, VI, VII; 225, § 1º, II; 236, § 1º; 237 e 243.

[28] Op. Cit., p. 16.

[29] Esta é a visão, por exemplo, de JOSÉ AFONSO DA SILVA:

“2.11 Registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios. O texto, como se nota, correlaciona-se com o disposto no §1º do art. 20, já comentado, relativo ao direito de participação no resultado da exploração dos recursos minerais referidos”. DA SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 279.

E também de ANDRÉ SADDY, para quem a Constituição Federal concedeu a competência comum prevista no art. 23, XI “aos entes federativos para fazer com que a compensação financeira estipulada no art. 20, §1º, seja efetivada”. SADDY, André. Taxa de Polícia para Registrar, Acompanhar e Fiscalizar Atividades Minerárias. Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, mar. 2012, p. 259.

Neste mesmo sentido é o entendimento da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da República, em suas manifestações nos autos da ADI 4.606: “Ademais, em decorrência do direito de participação no resultado da exploração ou à respectiva compensação financeira, a Carta Republicana atribui aos entes estaduais, distrital e municipais a faculdade de fiscalizar as respectivas concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos minerais e hídricos”.

[30] BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves. O poder de polícia fiscal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p. 232.

[31] “Poder de polícia surge quando há necessidade de dispor sobre situações que envolvam relações figurativamente vistas como horizontais; realizadas por um integrante da sociedade civil perante outros que também a integram. Nestas situações, nenhum deles pode se arvorar a condição de julgador do que é melhor para o conjunto e há, portanto, necessidade de uma disciplina e atuação do Poder Público que – como um terceiro – calibre ações e interesses e defina limites e condições do exercício de direitos e liberdades.

Ou seja, nas fiscalizações verticais, como a tributária, não há exercício de poder de polícia, embora o objeto de fiscalização seja externo (condutas ou operações realizadas pelo contribuinte). O conteúdo da fiscalização está atrelado a um dever do destinatário para com a própria entidade estatal como sujeito de direito. Assim, também, na hipótese de o Tesouro Nacional conceder um empréstimo a alguém que deve honrar determinados encargos, o ato de verificar o cumprimento desses encargos não é exercício de poder de polícia, é exercício de direito pelo credor em defesa de seu crédito; tal como se dá no caso previsto no artigo 5º, XXVIII, “b” da CF/88 assegura ao autor da obra o direito de “fiscalizar” o que é feito com ela (e não há poder de polícia).

Exercício do poder de cobrar não é exercício de poder de polícia; portanto, a fiscalização que seja realizada não autoriza a criação de uma taxa de polícia.

Esta exclusão é importante para o caso concreto, pois, alguém talvez diga que o “fiscalizar” previsto no inciso XI do artigo 23 da CF/88 estaria atrelado à circunstância da exploração de recursos minerais ensejar a cobrança da CFEM da qual os Estados-membros recebem parte da arrecadação (artigo 20, § 1º da CF/88)”. Op. Cit., p. 17.

[32] O Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM, autarquia federal responsável, dentre outras coisas, por “controlar e fiscalizar o exercício das atividades de mineração em todo o território nacional”, conforme se verifica no art. 3º da Lei nº 8.876/1994, que autorizou a sua criação, bem como no Decreto nº 1.324/1994, que efetivamente instituiu o DNPM, e no seu Regimento Interno (Portaria nº 42, de 22 de fevereiro de 1995).

 

[33]Constatada pela fiscalização da (Secretaria Municipal designada) qualquer infração à Lei Federal, será imediatamente efetuada comunicação, escrita ao DNPM, contendo a descrição sucinta dos fatos e circunstâncias em que se verificou a infração, para que este tome as providências cabíveis, e no prazo máximo de 60 (sessenta) dias da respectiva ciência, informe as medidas adotadas”.

Disponível em <<https://sistemas.dnpm.gov.br/arrecadacao/extra/acordo/frm_solicitacao_acordo.aspx>>, acesso em 17.03.2013.

[34] É o caso, mais uma vez, de MARCO AURÉLIO GRECO: “Também não se diga que o “fiscalizar” do art. 23, XI, da CF/88 estaria atrelado ao interesse econômico que os Estado têm de receber a participação no resultado da exploração dos recursos naturais (art. 20, 1§)”. Op. Cit., p. 29.

[35] Op. Cit., p. 30.

[36] Além de MARCO AURÉLIO GRECO, este entendimento já foi manifestado por DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO (1994, p. 295), que ensina que “o poder de polícia atua de quatro modos: pela ordem de polícia, pelo consentimento de polícia, pela fiscalização de polícia e pela sanção de polícia”. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e especial. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 295.

Em sentido idêntico, MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO afirma que o poder de polícia é exercido:

pela ordem ou comando de polícia, no qual está sintetizada a limitação à liberdade individual; no consentimento de polícia, pelo qual a Administração, provocada pelo interessado, aprecia se sua pretensão se encontra dentro dos limites do comando (ex.: licença e autorização); na fiscalização de polícia, pela qual a Administração toma a iniciativa de verificação da observância, pelos administrados, dos comandos impostos em benefício da coletividade (materializada nos autos de infração) e, por fim, na sanção de polícia, com aplicação das penalidades previstas em lei e observada a proporcionalidade em relação à falta, pela inobservância dos limites impostos”. – (grifamos). SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concessões. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 396.

Sobre o assunto objeto deste estudo e com base na doutrina supracitada,

[37] Op. Cit., p. 132.

[38] A TFRM mineira gerou um “efeito cascata”, inicialmente com a instituição de taxas idênticas pelos Estados do Pará (Lei nº 7.591/2011) e Amapá (Lei nº 1.613/2011) e, posteriormente, Mato Grosso do Sul (Lei nº 4.301/2012), sobre a atividade minerária.

Mais recentemente, expressamente inspirados pelo exemplo mineiro, Rio de Janeiro (Projeto de Lei nº 1.877/2012), Espírito Santo (Projeto de Lei nº 1/2013) e São Paulo (Projeto de Lei nº 4/2013) propuseram às suas Assembleias Legislativas a instituição de semelhantes taxas, desta feita sobre a indústria de petróleo e gás natural.

No caso do Estado do Rio de Janeiro, o Governador Sérgio Cabral vetou a lei, dentre outros, sob os mesmos fundamentos utilizados pelos contribuintes e pela CNI para afastar a exigência da TFRM.

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