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Régimen Jurídico de los Recursos Minerales en el Derecho Brasileño

William Freire[1]
Abogado, autor de diversos artículos especializados y libros sobre Derecho Minero y Derecho Ambiental; Profesor en cursos de posgrado; Árbitro en Derecho Minero en Cámaras de Arbitraje en Brasil.

Sumario: 1 Introducción – 2 Suelo y Subsuelo – 3 Yacimientos y Minas – 4 Recursos y reservas minerales. Cosas y bienes – 5 Dicotomía entre suelo y subsuelo – 6 Clasificación de las Minas – 7 El Mineral Extraído – 8 Régimen constitucional de la minería en Brasil – 9 Derecho Minero Comparado – Referencias

Abstract:The Brazilian constitutional framework regarding the use of mineral resources follows the same tradition as that of other important mining countries: the State retains the ownership and control of mineral resources and grants exploration rights to private parties. The subsoil is considered to be a distinct entity from the land for the purpose of mineral exploration. Consent for mineral Exploration is a binding and definitive administrative act. Therefore, the so-called Exploration Authorization must not be confused with a classic authorization under Adminstrative Law. The activity of Mining is neither a public service nor the use of a public asset. It is the extraction of mineral resources. Consent to Mine is a binding and definitive administrative act, since the Mining Title remains valid until the mineral deposit is depleted. It is not granted via a contract, nor must it be confused with a classic concession of Administrative Law.

Key-words: Legal Framework; Mineral Resources; Brazilian Law; Brazilian Mining Law. Mining. Exploration Permit. Exploration Permit. Exploitation Permit.

Resumen: El régimen constitucional brasileño del aprovechamiento de las riquezas minerales sigue la tradición de los grandes países mineros: el Estado retiene el dominio y el control sobre los recursos minerales y consiente que particulares los exploten. El subsuelo constituye una unidad distinta a la del suelo a los fines de exploración mineral. El Consentimiento para Exploración mineral es un acto administrativo vinculante y definitivo. Por lo tanto, la denominada Autorización para la Exploración no se confunde con la autorización clásica del Derecho Administrativo. La actividad de explotación no es la ejecución de un servicio público o el uso de un bien público. Es una actividad extractiva. El Consentimiento para la Explotación es un acto administrativo vinculante y definitivo, dado que el Título Minero prevalece hasta el agotamiento del yacimiento. No es consentida por medio del acto. No se confunde con la concesión clásica del Derecho Administrativo.

Palabras clave: régimen jurídico; recursos minerales; Derecho brasileño; Derecho Minero Brasileño. Minería. Exploración Mineral. Explotación.
1 Introducción
El Derecho Minero es el conjunto sistematizado de normas que tiene como objeto regular el dominio de la Nación sobre el patrimonio mineral nacional y la adquisición, conservación y pérdida de los Derechos Minerales.[2]
El régimen constitucional de la propiedad de los yacimientos minerales y su régimen de exploración crean una relación legal especial destinada a permitir la transformación del recurso mineral inerte en riqueza, resguardar los derechos del minero, que arriesgó e invirtió en el descubrimiento del yacimiento, y conciliar su explotación con los derechos del Estado, del superficiario y con la preservación del ambiente.
En razón de la importancia de la actividad minera, desde el punto de vista estratégico, económico o social, ésta tiene carácter de utilidad pública[3] y, por ello, los Códigos de Minería de la mayoría de los países contienen mecanismos para proteger a la minería[4] y sujetar las propiedades particulares al desarrollo minero-industrial.
En Chile, país con una fuerte vocación minera, CARLOS PIEDRA CORREA enseña:[5]
El carácter de utilidad que reviste la explotación de las minas, significa, en su esencia, una restricción amplia y general que se halla sometida al suelo, a favor de la industria minera, en sus diversas manifestaciones. Y es una restricción que el actuar sobre el conjunto del derecho de minas, lo fisonomiza como cuerpo de legislación que consagra un franco privilegio en beneficio de la minería, a costa del aprovechamiento del terreno con cualquier otro fin.
La doctrina de NELSON RODRIGUES MESSINA también reconoce que la actividad minera ha tenido un tratamiento diferenciado dada su especificidad:[6]
Las minas, por su importancia económica, tienen asignado un tratamiento especial, ya que en sí, éstas interesan tanto al Estado como a los particulares, incluso antes de ser descubiertas, lo que origina la necesidad de determinar los derechos que sobre ellas tienen. En otras palabras, como muy bien lo señala José Piñera Echenique, las minas tienen una preexistencia jurídica y general anterior al descubrimiento, lo que implica una serie de derechos y obligaciones que a todos interesa que se regule.
El Derecho Minero regula o ejerce influencia en distintas relaciones jurídicas.
a) Relación del minero con la Administración Pública, especialmente con el Departamento Nacional de Producción Mineral y el Ministerio de Minas y Energía;
b) Relación del minero con los superficiarios, propietarios u ocupantes del suelo, sea donde está ubicado el yacimiento, sea en áreas sujetas a la influencia de la actividad minera;
c) Relación del minero con sus vecinos y lindantes;
d) Relación de la actividad minera con el ambiente;
e) Relaciones con los entes políticos, dado el ejercicio de la actividad en su territorio.[7]
Se trata de una rama autónoma del Derecho, que ha tenido una considerable expansión. Se liberó de las demás ramas, no por meros fines didácticos, sino por tener principios diferenciados y contenidos que merecen ser estudiados según métodos propios.
Tiene autonomía científica, didáctica y legislativa. Sus normas regulan una actividad que presenta una gran especialidad de su objeto y principios jurídicos específicos.
ALEJANDRO VERGARA BLANCO[8] también reconoce su autonomía jurídica. Según el autor, los principios del “dominio público mineral, procedimiento de concesión mineral, derechos de exploración mineral y la intervención administrativa mineral forman la disciplina denominada Derecho Minero”.
El Derecho Minero es una rama del Derecho Público Interno, derivado del Derecho Administrativo y del Derecho Tributario. Se destacó por la especificidad de su objeto, no siendo despropositado prever, en el futuro, el surgimiento también de un Derecho Ambiental Mineral, que ya se asoma en Brasil, en forma incipiente, pero a nivel constitucional, con el párrafo 2º del artículo 225 de la Carta Política.
El Derecho Minero no constituye, en la actualidad, ni siquiera parte del Derecho Administrativo. Por el contrario, busca expulsar de su contenido resquicios de los conceptos peculiares de dicha rama, presentando nuevas figuras jurídicas que le son particulares.[9] El Derecho moderno no admite intentos artificiales o cómodos de enmarcar nuevas relaciones en calificaciones clásicas seculares. Por esa razón, utilizamos las expresiones Consentimiento para la Exploración, Consentimiento para la Explotación, Consentimiento para la Explotación Minera, en reemplazo de los vocablos autorización, concesión o permiso, para evitar que se confundan con los conceptos clásicos del Derecho Administrativo, que no reflejan la naturaleza jurídica de los Derechos Minerales brasileños.
ATTILIO VIVACQUA, en su A Nova Política do subsolo e o Regime Legal das Minas, en 1942, ya pregonaba la autonomía del Derecho Minero:
Nuestro Derecho Minero, tan profundamente remodelado a partir de la Revolución de 1930, es una de las más vigorosas y notables manifestaciones del nuevo orden jurídico, y aparece en la doctrina y en la legislación, con la fisonomía perfectamente definida de disciplina autónoma. No se trata, sin embargo, de una planta naciente, sino de un retoño de un viejo árbol, cuyas raíces se sumergen en un distante pasado.[10]
Tiene su base normativa esencial en la Constitución Federal, que le da la estructura principal. Se relaciona y recibe contribuciones de las demás ramas del Derecho, especialmente del Derecho Administrativo, pero no se confunde con éste.
JORGE BASADRE AYULO, renombrado jurista peruano, emite su opinión:[11]
¿Existe un derecho minero? ¿Puede enunciarse la existencia de normas jurídicas y especiales a la actividad minera? – La respuesta a estas interrogantes jurídicas es afirmativa. La aseveración es contundente y no debe admitirse duda alguna. Los principios impuestos por una titularidad minera limitada por el interés público y además dinámica, resoluble y racional, se hallan en armonía con el Derecho común, adheridos a varias características propias que le conceden primacía sobre el terreno donde está localizado el mineral y el yacimiento y que requiere reglas o normas jurídicas especiales de orden público para su concordancia jurídica. La titularidad minera es diversa y separada de la superficie. Los trabajos mineros revisten el carácter de utilidad pública.
El Derecho minero con carácter científico y autónomo es una disciplina moderna que nace en el siglo veinte.

Como consecuencia de las complejas relaciones resultantes de la actividad minera, el Código de Minería contempla reglas de Derecho Público y de Derecho Privado.
El Derecho Minero tiene como fuentes las costumbres, la Constitución, la ley y la jurisprudencia. Cualquier estudio de las fuentes del Derecho Minero brasileño no puede dejar de considerar los inicios en los que tenían vigencia las Ordenaciones de Portugal. Nació en Brasil no a partir de una visión administrativista, sino por la necesidad de crear condiciones de control de la producción y un sistema impositivo eficiente sobre la actividad minera, que se remonta al régimen de regalías.
El Derecho Minero posee características que orientan toda la exégesis de dicho Derecho Positivo especial. Ellas son:
a) Interés público en la transformación de la reserva mineral inerte en riqueza;
b) Dominio originario de la Nación sobre los recursos minerales;
c) Separación jurídica de suelo y subsuelo;
d) Creación de Derechos Minerales a favor del minero a partir de la Constitución Federal;
e) Reconocimiento de un Derecho Minero anterior al descubrimiento de la reserva mineral, que se establece con la Solicitud prioritaria no sujeta a Denegación de Plano;
f) Utilidad pública de la actividad minera;
g) Responsabilidad exclusiva del minero por los daños que puedan ser provocados por su actividad;
h) Predominancia del interés público sobre el particular en la exploración mineral;
i) Compatibilización de la exploración mineral con los derechos del superficiario;
j) Compatibilización de la actividad minera con la preservación del ambiente.
Considerándose que una de las características de la actividad minera es su largo plazo de maduración, se podría incluir entre sus características la necesidad de un régimen de estabilidad jurídica especial, si ello no pudiera dar a entender que, en un Estado de Derecho, no hay necesidad de seguridad jurídica para todas las relaciones jurídicas.
La interpretación y hermenéutica del Derecho Minero demandan sensibilidad y profundo conocimiento de esa rama por parte del operador del Derecho.
El intérprete evaluará la norma ajustada a la especificidad de esa actividad extractivo-productiva. No podrá dejar de considerar, por ejemplo, el interés nacional en la transformación del recurso mineral inerte en beneficios económicos y sociales, el movimiento necesario para la búsqueda del desarrollo, en forma sostenible, la indisociable intervención de la exploración mineral en el ambiente, la rigidez de ubicación[12] y los Límites Legales de Tolerabilidad.[13] Se valdrá de los métodos de hermenéutica comunes, pero considerando sus principios dentro de una visión mayor, que es la de que la actividad minera debe ser ejercida como interés nacional y que a la Nación no le interesa que los recursos minerales permanezcan intocados o en exposición improductiva.
La interpretación debe buscar el resultado que privilegie el desarrollo, y que sea sostenible. Todo el esfuerzo debe tener como objetivo integrar las normas jurídicas, para permitir la exploración del bien de la Nación y, a la vez, preservar los intereses de los superficiarios y del ambiente.
La historia de la economía de los pueblos registra que, como acentúa JOSÉ PINERA ECHEÑIQUE,[14] un país que tiene recursos minerales abundantes debe tener un programa permanente para explotarlos. Y ello ocurre por tres razones principales: a) el valor de los recursos minerales hoy será mayor que en el futuro; b) la reserva mineral inerte no tiene valor en sí misma; c) los países que más se desarrollaron tuvieron un sustancial soporte en la minería.
2 Suelo y subsuelo
Usualmente, se denomina subsuelo a la parte inferior del suelo, y mineral a cualquier sustancia metalífera. Sin embargo, a los efectos del Código de Minería, el subsuelo es concebido como capas geológicas mineralizadas, superficiales o no, que contienen minerales con utilidad económica. Es el continente; el yacimiento, el contenido.
Según la letra del artículo 4º del Código de Minería, el yacimiento puede estar en el subsuelo o aflorado. Si está aflorado, la separación entre suelo y subsuelo es solamente jurídica.[15]
El subsuelo sólo es de interés del mundo jurídico cuando tiene potencial (como en los casos en que está gravado con Solicitud de Derecho Minero) o efectivo valor económico o científico. Caso contrario, escapa a la protección del Código de Minería.
ATTÍLIO VIVACQUA presenta tres conceptos para el vocablo mineral: el científico, el industrial (o económico) y el jurídico.[16]
En el sentido científico, mineral es una sustancia homogénea, de composición química bien definida, que se encuentra ya formada en la naturaleza. La expresión mineral, en el sentido científico, es la que se contrapone a la animal y a la vegetal dentro de la división tripartita de los elementos de la naturaleza. Dentro de ese concepto estarían, por lo tanto, incluidas la tierra y el agua.
En el sentido industrial, mineral es, además, un agregado de minerales diversos, cuando uno de los constitutivos de dicho agregado tenga valor comercial que supere el costo de la extracción y del tratamiento de su todo. Los constitutivos del agregado que no tienen valor económico forman el desecho o el residuo.
En su sentido jurídico, el mineral tiene una acepción más amplia, abarcando los fósiles y los gases naturales. En ese sentido, mineral es, por lo tanto, toda sustancia valiosa, inerte o inanimada, formada o depositada, en su presente posición, sólo a través de agentes naturales, y que ocurren en el interior del suelo, en la superficie o en las rocas subyacentes.
Y sigue:
Mineral aprovechable es el mineral que contiene sustancia susceptible de exploración y explotación económica. Para tanto es necesario que esas sustancias entren en la composición del mineral en una cantidad significativa, por eso se habla del tenor del mineral. Ese tenor varía con la necesidad de la industria, los avances tecnológicos y los precios de la sustancia contenida. Lo que hoy es apenas un mineral, puede ser un mineral económicamente aprovechable mañana, siempre que, con la mejora de los transportes, la evolución de los procesos de extracción u otros factores que disminuyan el costo, la exploración se haga económica con un tenor más bajo. En síntesis, el mineral aprovechable es la sustancia mineral que tenga un valor económico.
Con el protocolo do Petición de Exploración o de solicitud de cualquier otro Derecho Minero, el minero adquiere interés y legitimidad para proteger el suelo y el subsuelo del área pretendida. En razón de ello, podrá entablar acciones para impedir la explotación clandestina, como así también usurpaciones e invasiones de la superficie, ya que esos actos perjudicarán futuros trabajos de exploración o explotación, en razón de la explotación predatoria, y podrán aumentar los gastos con indemnizaciones. Los invasores también podrán provocar daños ambientales, cuyos costos de recuperación el titular de la Solicitud tendrá que hacer frente en el futuro.
Bajo el mismo argumento, se admite que el minero interfiera en suelo y subsuelo que contenga actividad que lo perjudique o pueda perjudicarlo, incluso fuera del polígono de su Derecho Minero. Basta que la actividad entre en el ámbito de interferencia del derecho del minero para que nazca para él la legitimidad e interés de postular providencias administrativas o legales. Como ejemplo, se pueden nombrar industrias ambientalmente inadecuadas, que contaminan un curso de agua común o una capa freática, captaciones hídricas irregulares, asentamientos urbanos irregulares, invasiones, etc. Puede ocurrir, además, en el caso de minas subterráneas contiguas o cercanas, cuando la disconformidad de una provoca un reflejo en la otra.
El minero no pierde interés y legitimidad para proteger el suelo y el subsuelo del área requerida en los intervalos en que su proceso administrativo está sujeto a examen por parte del Departamento Nacional de Producción Mineral – DNPM (por ejemplo, en el intervalo entre el vencimiento de la Licencia de Exploración y el Permiso de Explotación).
El derecho a la protección del suelo y del subsuelo no depende de la decisión judicial de posesión en el yacimiento,[17] ya que ella es una simple formalidad administrativa que no le suma derechos al minero.
Habiendo sido hecha la petición en un área libre y confirmado el gravado del subsuelo por el cumplimiento de los requisitos del artículo 16, el minero, con Certificación de Prioridad, pasa a tener legitimidad e interés que lo facultan a manejar los instrumentos procesales. En esas circunstancias, cabe medida cautelar para, incluso, la desocupación del área en casos de exploración de baja escala, explotación clandestina, invasión de suelo y subsuelo.
El minero también puede manejar las medidas procesales para proteger el área pretendida para Servidumbre Mineral —para exploración o explotación— a partir del protocolo de petición de permiso de Servidumbre Mineral al DNPM.
La orientación del Tribunal de Justicia de Minas Gerais tiene ese mismo sentido, ad instar lo que se decidió en la Apelación 69.284:
La existencia de un proceso administrativo en el que el promotor de la prueba anticipada se encontraba a punto de obtener la licencia de exploración en el lugar en que se afirmaba que los requeridos desarrollaban la actividad minera ilícita, es más que suficiente para justificar la medida planteada.[18]
Tanto el suelo como el subsuelo están sujetos a la Servidumbre Mineral.
Siendo suelo y subsuelo unidades jurídicas distintas, la disposición contractual o administrativa en lo que se refiere al suelo no interfiere en el subsuelo. La prenda o recaudación de uno no lo alcanza al otro; el gravamen sobre uno no grava al otro, y la posesión de la superficie no importa en derechos sobre la parte mineralizada.
La dicotomía entre suelo y subsuelo alcanza a las minas manifestadas.
3 Yacimientos y minas
El yacimiento es la reserva mineral técnica, económica y ambientalmente viable, incorporada a un Derecho Minero.
Centro de toda la actividad minera, el yacimiento presenta las siguientes características esenciales:
a) Tiene naturaleza inmobiliaria;
b) Produce actividad extractiva;
c) Tiene autonomía respecto al suelo;
d) Posee rigidez de ubicación;[19]
e) Es agotable;
f) No es renovable.[20]
En el Derecho Minero brasileño, el yacimiento es cualquier masa individualizada de sustancia mineral o fósil que tenga una expresión económica,[21] esté en el subsuelo o aflorada.[22]
No es parte integrante o perteneciente al suelo. Es un bien inmueble por naturaleza, autónomo, principal y sin cualquier relación de accesoriedad con la superficie.
Es una unidad jurídica y económica distinta al suelo. Aunque, físicamente, puedan confundirse la superficie y el mineral aflorado (como las arenas o las canteras, por ejemplo), estará sujeta al régimen del Código de Minería.[23]
ÁLVARO ORTIZ MONSALE emite su opinión sobre la naturaleza jurídica de las minas:[24]
De acuerdo con lo establecido por el artículo 656 del C.C., las minas son inmuebles por naturaleza:
‘Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no puedan transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles’.
Los edificios, pozos, túneles, galerías que se levantan o encuentran en el suelo y el subsuelo son inmuebles por adherencia, o, en el concepto moderno, partes integrantes o constitutivas.
Se reputan inmuebles por destinación, aunque por naturaleza sean muebles, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de inmuebles, que sin embargo pueden separarse sin detrimento (…); (artículo 658)[25].
Son así inmuebles por destinación, o partes accesorias, las cosas que permanentemente estén destinadas a la exploración y explotación de minas, vínculo económico, que conserven su propiedad individual, puedan separarse sin detrimento y hayan sido puestas por el propietario de la mina, como por ejemplo: los utensilios, máquinas, animales y herramientas destinados a la exploración o explotación de la mina.
Los antecedentes jurisprudenciales reconocen que “el Yacimiento es un bien inmueble, distinto al suelo donde se encuentra, no abarcando la propiedad de éste el mineral o la sustancia mineral útil que lo constituye”.[26]
Recurso mineral y reserva mineral no se confunden. Es la reserva mineral que se transforma en yacimiento cuando entra al mundo jurídico, a través del otorgamiento del Derecho Minero sobre ésta.
Yacimiento y mina no se confunden. Están diferenciados por el criterio de su utilización industrial. El yacimiento presupone la existencia de reserva mineral en su estado natural; mina indica su explotación económica.
Pero no basta la existencia del recurso, ni apenas su potencial económico. Debe tener valor económico efectivo. Su explotación deberá ser técnicamente factible, con demanda suficiente para viabilizar el emprendimiento.
La doctrina inglesa, a través de JEAN CANTLIE STEWART, enseña que:
En la concepción más estricta, mina es una veta, capa o filón de minerales, o parte de una veta, capa o filón, o también diversas vetas. En un concepto amplio, significa trabajos subterráneos o de superficie de extracción de carbón, hierro u otros minerales.[27]
JOSÉ LUIS ARAMBURO, en su Cátedra de Derecho Minero,[28] enseña:
El concepto de mina. La definición de este concepto enmarca la actividad jurídica del derecho minero, determina los linderos dentro de los cuales se aplica. Un proyecto de Código de Minas preparado en 1943 por una comisión de expertos acogió la siguiente definición, que más tarde se incorpora al estatuto reglamentario de la ley 20 de 1969. El inciso primero del artículo 28 del decreto 1275 de 1970 la reproduce así:
‘Para todos los efectos legales se entiende por mina todo yacimiento, depósito, formación o criadero de minerales o de materias posibles, útil o aprovechable económicamente que se encuentre en el suelo o en el subsuelo, en cualquier estado físico.’
Las siguientes explicaciones se refieren a los diversos términos de la definición, con el propósito de asumir un entendimiento adecuado del concepto.
Las palabras iniciales: yacimiento, depósito, formación, criadero, son términos provenientes de la ciencia geológica a la que corresponde el estudio de la corteza de la tierra. Indican una acumulación, un agregado, un amontonamiento de sustancias, y, así, las minas constituyen una aglomeración más o menos homogénea de determinado mineral o de un grupo limitado de determinados minerales.
La definición no se limita a las sustancias de origen mineral sino que comprende también ‘las materias fósiles’ que son sustancias originalmente vegetales o animales que, en virtud de fenómenos químicos y físicos, se han mineralizado, se han fosilizado.
El concepto clásico de yacimiento – depósito mineral técnica y económicamente viable – no fue impactado con la modificación introducida por la Ley 9.314/96, que alteró el artículo 30 del Código de Minería. La nueva redacción solamente le dio al DNPM la facultad de postergar la declaración de existencia o inexistencia de yacimiento en el área explorada.[29]
Cuando quede caracterizada la imposibilidad temporal de que la explotación sea factible en el aspecto técnico-económico, el DNPM suspenderá la decisión sobre el informe, porque no estará caracterizado el yacimiento. En dicho caso, fijará plazo para que el minero presente un nuevo estudio da factibilidad técnico-económica de la explotación, bajo pena de que se archive el Informe Final de Exploración.[30]
Según el párrafo segundo del artículo 30, si en el nuevo estudio presentado no se demuestra la factibilidad técnico-económica de la explotación[31], el DNPM podrá otorgar al interesado, sucesivamente, nuevos plazos, o colocar el área a disponibilidad, en la forma del artículo 32, si entiende que un tercero podrá viabilizar la eventual explotación.[32]
Habiendo sido comprobada la factibilidad técnico-económico-ambiental de la explotación, el DNPM emitirá, ex officio o mediante solicitud del interesado, resolución de aprobación del Informe Final de Exploración.

4 Recursos y reservas minerales. Cosas y bienes
La dominialidad de la Nación comprende los recursos minerales, conocidos y desconocidos. Bien es una especie del género cosa. Los bienes son cosas con valor económico. Entonces, los recursos minerales pueden ser considerados cosas, y se transforman en bienes a medida que se demuestre la existencia de su expresión económica.
Pero el momento en que la cosa mineral se transforma en bien mineral —o, en otras palabras, cuando el recurso mineral se transforma en yacimiento— no es de fácil definición.
Una de las soluciones es determinar que el recurso mineral es cosa y, cuando se transforma en reserva, se transmuta a bien. Pero la solución aún está incompleta: el recurso mineral se transforma en bien, en el régimen de exploración y explotación: (a) ¿cuándo la exploración mineral está concluida, con indicativos seguros de su importancia económica?; (b) ¿cuándo el Informe Final de Exploración es ingresado al DNPM, ocasión en la que la autarquía toma conocimiento de la existencia de la reserva mineral?; (c) ¿cuándo se publica la aprobación del Informe Final de Exploración?; (d) ¿cuándo el Plan de Exploración Económico es aprobado?; (e) ¿cuándo se publica la Resolución de Explotación?; o, finalmente, ¿cuándo el minero recibe su Licencia Ambiental?
Considerando el concepto moderno de yacimiento como el recurso mineral técnica, económica e ambientalmente factible, la rigurosidad y la precisión conceptual hacen que sea necesario concluir que la cosa mineral sólo se transforma en bien, en el Derecho brasileño, después de la obtención de la Licencia Ambiental de Operación.
Hasta ese momento, faltará uno de los componentes esenciales para la definición de su factibilidad productiva.
No existe acuerdo en la doctrina. El término ‘bien’,[33] “utilizado por el legislador como capítulo del Libro II de la Parte General del Código Civil, tiene significado amplio y es utilizado por la doctrina, y por el propio legislador, en distintas acepciones.”[34]
En la parte especial, cuando trata sobre la propiedad y sus desdoblamientos, habla en cosa, dejando de utilizar el término ‘bien’, como se hace en la parte general.
La doctrina no siempre está de acuerdo sobre si el concepto de bien corresponde al de cosa, si es más o menos amplio que ese. Según Washington de Barros Monteiro, “a veces, cosas son el género y bien, la especie; otras, éstos son el género y aquellas, la especie; otras, finalmente, son ambos términos usados como sinónimos, habiendo entre ellos coincidencia de significación.”[35]
Para entender el significado del vocablo ‘bienes’, se debe incluir en su comprensión la idea de utilidad y raridad que le es propia y que ni todas las cosas poseen.
Pontes de Miranda dice [36], “el concepto de bien, en el Código Civil, se acerca al objeto de derecho, y, así, es más amplio que el de cosa. Y por objeto de derecho se entiende al bien de la vida que puede ser elemento del soporte fáctico de alguna regla jurídica, de cuya incidencia emana el hecho jurídico, producto del derecho.”
Además, existe una tercera consideración, de acuerdo con Caio Mário,[37] “que es la de adoptarse el concepto de ‘cosas’ para las materiales y concretas, designando por ‘bien’ a las inmateriales y abstractas. En ese concepto, es el aspecto de la materialidad el que hace la distinción en tener una cosa y otra.”[38]
5 Dicotomía entre suelo y subsuelo
Desde la Constitución y el Código de Minería de 1934, la propiedad del suelo no alcanza a los yacimientos y las minas a él subyacentes o aflorados. Ese año, se quebró la concepción de acceso, por la que la propiedad de la superficie se extiende ab inferos ad astra. Los recursos minerales dejaron de integrar el patrimonio del superficiario, que ya no puede disponer de ellos, ni autorizar su exploración.
La dicotomía entre suelo y subsuelo, mantenida en la Carta Magna de 1988, está reflejada en el artículo 1.230 del Código Civil: “La propiedad del suelo no abarca a los yacimientos, minas y demás recursos minerales, los potenciales de energía hidráulica, los monumentos arqueológicos y otros bienes referidos en leyes especiales.”
El artículo 1.229 del Código Civil sólo orienta el régimen jurídico del subsuelo no mineralizado: “La propiedad del suelo abarca la del espacio aéreo y subsuelo correspondientes, en altura y profundidad útiles a su ejercicio, no pudiendo el propietario oponerse a actividades que se realicen, por terceros, a una altura o profundidad tales que no tenga él interés legítimo en impedirlas.”
El propietario de superficie coincidente con subsuelo mineralizado tiene derecho a Participar en el Resultado de la Explotación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11, b, del Código de Minería.
Los recursos minerales, mientras están adormecidos en el subsuelo, no tienen existencia económica real o expresión jurídica práctica. En dicha etapa, la colectividad no tiene provecho de las riquezas minerales del País.
La transformación del recurso mineral inerte en beneficios económicos y sociales demanda una actividad de riesgo, inversiones voluminosas con un largo plazo de maduración. Además de la inflexibilidad de ubicación, que obliga al ejercicio de la actividad extractiva donde la naturaleza colocó el depósito mineral, los riesgos de esa actividad superan en mucho los riesgos de las demás actividades productivas, razón por la cual existe la necesidad de normas especiales que regulen la actividad y que hagan que las relaciones jurídicas sean seguras y que las inversiones sean atractivas. Eso motivó la inserción de los artículos 57 y 87 en el Código de Minería.
NELSON RODEIGUES MESSINA, en su Estructura Jurídico Doctrinaria de la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, enseña:[39]
Un primer aspecto que debe enfrentar la legislación, es separar los derechos mineros de la propiedad del suelo, ya que de no ser así, la riqueza minera pertenecería siempre a aquél que fuere propietario del suelo dónde las mismas se hallan, con lo que se dificultaría enormemente la exploración como la explotación.
Es por ello que el ordenamiento jurídico ha señalado que sobre las minas existen derechos distintos a la propiedad que se tiene sobre los terrenos donde se encuentran. Es así como este principio ha sido elevado a nivel constitucional, estableciéndose, por una parte, que el Estado tiene un derecho sobre las minas, y por otra, que sobre ellas pueden constituirse concesiones mineras de exploración y explotación, señalándose expresamente que ello queda establecido no obstante la propiedad del suelo.
Enseguida el Informe Técnico resalta el carácter moderno del nuevo sistema sobre derechos mineros, indicando que obedece ello a una concepción jurídica nueva, inspirada en un enfoque moderno acerca de las instituciones jurídicas.
La Constitución parte por reconocer el interés general del Estado y la necesidad de la iniciativa privada. El conjunto de derechos que crea valora la utilización de las minas por los particulares, a quienes reconoce la adquisición de derechos amplios por la vía no discrecional de los tribunales, protegidos con la garantía constitucional de la propiedad privada.
En la concurrencia de estos dos titulares se configuran dos derechos diferentes: a) el del Estado que recae sobre todas las minas, pero que admite la constitución de derechos singulares a favor de los particulares, y b) el de los particulares, que tienen propiedad sobre el derecho singular que recae en sustancias minerales concesibles.
El abandono del yacimiento o mina no implica el abandono de bienes que puedan ser retirados sin perjuicio de la seguridad del complejo minero.
Lo mismo ocurre con la renuncia al Derecho Minero. Luego de formalizarla, el explotador podrá retirar los bienes y equipos de su propiedad, excepto los necesarios para la seguridad del conjunto, o que no se puedan destacar sin perjudicarlo.
En estos comienzos del siglo XXI, cuando las capitales están superpobladas, el incentivo a la minería constituye un factor relevante para que el hombre se establezca en el interior del País.
La visión moderna de la necesidad del desarrollo, de forma sustentable, que pueda repartir las riquezas nacionales con el pueblo, impone esfuerzos para que, manteniendo la soberanía de la Nación sobre su patrimonio mineral, se busquen soluciones inteligentes para extraer el mayor provecho de la potencialidad geológica brasileña.
6 El Mineral extraído
El estudio de la naturaleza jurídica del mineral extraído parte de la constatación de la ausencia del ciclo reproductivo, porque la reserva mineral remanente no se reconstituye de forma tal que pueda proporcionar indefinidamente su exploración.
No se clasifica como fruto, por cuanto no es un bien o utilidad que el yacimiento produzca periódicamente sin alcanzar su sustancia. No es rendimiento, visto que éste constituye apenas especie del género fruto.
Tampoco es pertenencia del subsuelo, pues no se caracteriza como cosa accesoria destinada a facilitar o conservar el uso del bien principal, sin ser parte integrante de éste. La pertenencia, pese a ser accesoria, conserva su individualidad y autonomía, teniendo apenas una subordinación económico-jurídica con la cosa principal, ya que, sin que haya cualquier incorporación, se vincula a aquella para que alcance sus finalidades.
No puede ser considerado parte integrante del subsuelo, pues no es un accesorio que se une a un principal perdiendo su identidad.
W. M. MYERS (Conservation in the Mineral Kingdom, 1950) escribe:
Los minerales difieren de manera fundamental de los demás recursos naturales en una cosa: son irremplazables. A veces surgen leyendas que hablan de que ciertos depósitos minerales se rehacen con el tiempo. Es lo que habían afirmado algunos respecto a las monacíticas de las Playas de Guaraparí, Comoxatiba, etc. No obstante, lo que ocurre en esas localidades es simplemente la reclasificación gravimétrica de los constituyentes minerales de las arenas por el vaivén de las olas.
Analizando la extracción de ese mineral, RUY BARBOSA (As Areias Monazíticas e sua Exploração em Terrenos de Marinha Aforados pela União, 1940): ‘Los minerales no son frutos (Demante: Cours. vol. II. nº 421. p.466), porque el carácter específico de los frutos es la reproducción periódica. Sin periodicidad o, cuando menos, sin posibilidad o expectativa de reproducción, no hay frutos: Fructus est quedquid ex renascit solet’ (Toullier: Le Dir. Civ. Franc. vol. II. nº 399).
Hablando estrictamente, los minerales no pueden ser llamados productos. Lo que se extrae de una mina o de una cantera no es producto del suelo: la tierra no produce mineral, arena o calcáreo. Es el propio suelo que se aliena en pedazos.[40]
Se trata de un punto de vista interesante, pero sin resonancia en la doctrina patria. Productos son utilidades que el bien proporciona cuando de él se extraen, reduciendo su cantidad. Con la misma opinión, SÍLVIO RODRIGUES,[41] amparado en BEVILÁQUA (Teoria Geral, párrafo 39), ejemplificando con el carbón extraído de la mina, el petróleo de un pozo, etc.[42]
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO ejemplifica producto con “piedras que se retiran de las canteras y los metales que se retiran de las minas”.[43]
La Corte Suprema de Brasil ya decidió que:
La exploración de la mina consiste no en la retirada de frutos, que salen de la cosa sin alterar su sustancia, que son utilidades nacidas periódicamente -fructus est quid nasci et renasci ex solet re-, sino de productos, utilidades que se le extraen a la cosa con alteración de su sustancia. Si el poseedor directo extrae a la cosa utilidad con alteración de su sustancia, no la podrá restituir en el estado en que la recibió.[44]
Esa es la mejor solución, dado que a la extracción mineral le falta la periodicidad de la producción y la inalterabilidad de la mina, para que pueda caracterizarse como fruto.
Pero la cuestión no es pacífica, ni de fácil solución.
SIMONELLI, citado por ATTÍLIO VIVACQUA,[45] opina que:
Las partes, en sus convenciones, pueden equiparar a frutos los productos minerales (Dig. Italiano – Verb. Mineira).
CLÓVIS aclara perfectamente la cuestión. Productos son las utilidades que se retiran de la cosa, porque no se reproducen periódicamente, como las piedras y los metales, que se extraen de las canteras y de las minas. Cuando la relación jurídica se establece en atención a la exploración de alguna cantera o mina, los productos se consideran frutos (Código Civil. vol. I. p.153). En el mismo sentido se manifiestan LAFAYETTE (Derecho de las Cosas. p.477) y EDUARDO ESPÍNOLA (Código Civil Brasileño. p.153).
La doctrina ha incluido preferentemente a los frutos naturales (BIANCHI. Corso de Códice Civili. vol. IX. p.83; Bouvir’s Law Dictionary – Verb. Fructs). Y ese concepto se incorporó al Derecho Positivo de algunas naciones (Código Civil Italiano, artículo 444 y Código Civil Francés, artículo 589).
Sin embargo, la jurisprudencia italiana los clasificó como frutos naturales-industriales (Dig. Italiano). TROPLONG los consideró frutos civiles y en ese concepto es acompañado por autoridades más modernas (FERAUD-GIRAUD. Code des Mines et Mineurs. tomo I. p.32).
Esa noción se aplica a la hipótesis de minas arrendadas, cuyo rendimiento es un fruto civil. Pero de lo que se trata es de la naturaleza jurídica del producto mineral. Dadas las operaciones extractivas y la serie de actividades industriales conexas que integran la industria minera, como la del tratamiento de sus productos, nos parece que, en algunos casos, fruto mineral es equiparable al fruto industrial.
La división de los frutos minerales se puede moldear en la clasificación común: pendientes, cuando en explotación, en estado de ser extraídos (ENRIQUE RODRIGUEZ. Código de Minería de la República Argentina. p. 230 y 231); permanecientes, si, después de la extracción, todavía permanecen en la mina; consumidos, los que ya fueron transportados, utilizados o transferidos. Esa distinción interesa poderosamente al Derecho Minero, por la aplicación a él de los principios del Derecho Civil, principalmente en los casos ya destacados (artículos 265, 271, 286, 511, 512, 513 y 721 del Código Civil).[46]
El mineral extraído clandestinamente no pasa para la propiedad del particular, permaneciendo en el dominio de la Nación.[47]
Los stocks de mineral extraído, productos, por lo tanto, que pasen para la propiedad de la Nación podrán ser transferidos obedeciendo la Ley 8.666/93.[48]
7 Régimen constitucional de la minería en Brasil
El artículo 176 de la Constitución Nacional dispone:
Los yacimientos, en explotación o no, y demás recursos minerales y los potenciales de energía hidráulica constituyen una propiedad distinta a la del suelo, a efectos de exploración o explotación, y pertenecen a la Nación, siendo asegurada al concesionario la propiedad del producto de la explotación.
§ 1º La exploración y la explotación de recursos minerales y la exploración de los potenciales a que se refiere el párrafo introductorio de este artículo sólo podrán ser efectuados mediante autorización o concesión de la Nación, en el interés nacional, por brasileños o empresa constituida bajo las leyes brasileñas y que tenga su sede y administración en Brasil, en la forma de la ley, que establecerá las condiciones específicas cuando esas actividades se desarrollen en la franja de frontera o en tierras indígenas.[49]
§ 2º – Está asegurada su participación al propietario del suelo en los resultados de la explotación, en la forma y en el valor que disponga la ley.
§ 3º – La autorización de exploración será siempre por plazo determinado, y las autorizaciones y concesiones previstas en este artículo no podrán ser cedidas o transferidas, total o parcialmente, sin previo consentimiento del poder concedente.
§ 4º – No dependerá de autorización o concesión o exploración del potencial de energía renovable de capacidad reducida.
Los recursos minerales (no solamente las reservas minerales) y los yacimientos son de dominio de la Nación. Eso impone clasificar ese dominio de la Nación sobre los recursos minerales y los yacimientos en una categoría separada de los bienes dominicales y de los bienes de uso especial, porque incluye bajo el dominio de la Nación a recursos minerales conocidos o potenciales. Esa distinción se justifica, además, porque los recursos minerales son destinados a la exploración y explotación exclusivamente por privados[50] y son agotables —lo que les agrega una característica de temporalidad— no manteniéndose enteros y perpetuamente en el dominio estatal.
Esa característica, que sólo puede encontrarse en los recursos minerales no renovables, crea un equilibrio sutil: mientras algunas reservas se agotan, otras son descubiertas.
Por ello, el derecho de la Nación sobre los recursos minerales se califica como un dominio público mineral especial con las siguientes características:
a) Es un dominio original de la Nación;
b) Es exclusivo;
c) Alcanza tanto a los recursos conocidos como a los desconocidos;
d) Es imprescriptible;
e) Es finito. Con el agotamiento del yacimiento, el bien perecerá.
Esa concepción constitucional, que atribuye el dominio de los recursos minerales a la Nación y, concomitantemente, otorga la propiedad del mineral extraído al privado, crea una figura jurídica moderna.
A la vez que asegura el control del Estado sobre el patrimonio mineral, define a quién compete el ejercicio de la actividad minera. Refleja el interés del Estado en garantizar la soberanía sobre el subsuelo mineralizado y la importancia de la actividad privada para la producción de bienes minerales. Como contrapartida, creó la Compensación Financiera por la Exploración de los Recursos Minerales.[51]
JUAN LUIS OSSA BULNES[52] enseña:
Dentro de la naturaleza específica que en cada caso revista conforme al régimen constitucional que sea aplicable a la mina a la cual se refiera, tiene las siguientes características: a) Es absoluto, en cuanto –dentro del marco jurídico que corresponda a su naturaleza– es independiente y no está sujeto a limitaciones o gravámenes; b) Es exclusivo, es decir, excluye a cualquier otro titular; c) Es inalienable, porque no es susceptible de enajenación, y d) Es imprescriptible, o sea, ni siquiera por el goce o posesión inmemorial podría privarse de él al Estado por la vía de la prescripción adquisitiva.
Los recursos minerales no serán explorados o explotados por la Nación, sino por brasileños o por empresas constituidas bajo las leyes brasileñas y que tengan su sede y administración en Brasil.
La Nación, no obstante el dominio que ejerce sobre los recursos minerales, no puede usarlos y gozarlos discrecionalmente.
La Defensoría General de la Nación de Brasil (Advocacia-Geral da União), en el Dictamen AGU GQ – 14, adjunto al Dictamen AGU/RB 01/94, trae un interesante estudio:[53]
La legislación minera, hoy mundialmente reconocida como un instrumento básico para el desarrollo económico de un país, fue altamente influenciada por las directivas proclamadas por la Resolución 1803/62 de la Comisión Permanente de Soberanía sobre los Recursos Minerales de las Naciones Unidas, piedra angular de la Declaración sobre el Establecimiento de un Nuevo Orden Económico Internacional y de la Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados, adoptadas por la Asamblea General de la ONU en 1974.
Como resultado directo de ese importante documento, la mayoría de las legislaciones modernas pasó a establecer que los recursos minerales pertenecen al Estado y ya no al propietario del suelo. En algunos países todavía se mantienen algunos derechos ancestrales y en otros los propietarios del suelo poseen el dominio sobre minerales destinados a fines industriales y a la construcción civil; pero incluso en esos países, el Estado finalmente controla los medios y métodos de exploración de esos minerales.
Por lo general, existe el reconocimiento de que los proyectos de minería involucran a grandes inversiones, durante largos períodos, lo que hace con que el aporte de capitales de riesgo exija la contrapartida de una legislación clara, simple y estable. Ese comportamiento, verificado a partir de mediados de los ‘70, representó un considerable cambio en la política minera de los países, como una reacción a la crisis económica que involucró al mundo occidental en ese entonces. Gran parte de los países en desarrollo procedió, en esa fase, a una profunda revisión de sus leyes, buscando, de esa manera, crear condiciones favorables para la implementación de la minería en sus territorios.
Sin perjuicio de la preservación de la soberanía nacional sobre los recursos minerales, esas nuevas leyes invariablemente pasaron a regular las relaciones entre el minero y el Estado, como titular de los recursos minerales, definiendo las reglas de convivencia entre los propietarios de tierras y las empresas de minería.
Reconociendo esa tendencia mundial, la Carta Política de 1988 transfirió para la Nación el dominio sobre los recursos del subsuelo, eliminando totalmente la institución de cualquier derecho privado sobre tales recursos, y colocó la exploración de esos bienes bajo la integral tutela del Estado, a la luz del interés nacional (artículo 176, §1º, CF). Bajo la égida de ese principio, el Estado tiene el deber de asegurar la máxima utilización de los recursos minerales y de utilizar, para ello, todos los instrumentos jurídicos a su alcance para evitar la destrucción o el mal uso de las riquezas del subsuelo, siempre atento al fin específico, de utilidad pública, que debe presidir la exploración mineral.
ISIDRO DE ARCENEGUI, jurista estudioso del Derecho Minero Español, nos enseña[54]:
El texto constitucional, al referirse al dominio público en el Título VII, artículo 132, establece cuáles han de ser los principios inspiradores del mismo –la inalienabilidad, la imprescriptibilidad y la inembargabilidad–, y otorga la condición de bienes de dominio público estatal a determinados recursos naturales entre los que no se cuentan los yacimientos minerales y demás recursos geológicos, dejando al legislador que, y en este sentido ha da entenderse la expresión ‘son bienes de dominio público estatal los que determine la ley’, decida, además de los que son relacionados en el apartado 2 del artículo 132[55], cuáles han de poseer dicha naturaleza y regule su régimen jurídico, siempre respetando los ameritados principios.
Un bien de la Nación pertenece, en último análisis, a su pueblo. Entonces, la expresión de interés nacional debe ser entendida como de interés de su pueblo.
Consta del Dictamen AGU/MF-2/95 (Adjunto al Dictamen nº GQ-79, del 08.08.1995, publicado en el Boletín Oficial -DOU, según su sigla en portugués- del 16.08.1995):
En la interpretación de un dispositivo constitucional, deben observarse los principios mayores del sistema jurídico adoptado. Por el principio democrático, el poder debe ser ejercido a nombre y en el interés del pueblo. Los bienes públicos deben utilizarse teniendo en cuenta el interés público. Los recursos minerales, que, en último análisis, pertenecen al pueblo, deben explorarse buscando el interés nacional (§1º del artículo 176 de la Constitución), para satisfacer las necesidades colectivas.
La Nación no puede impedir la exploración económica de sus recursos minerales por quien (a) lo requiera prioritariamente y (b) cumpla las determinaciones del Código.[56] Excepciones: (a) si se evidencia que la exploración va en contra del interés nacional o (b) si el otorgamiento es contrario al artículo 42 del Código de Minería.
El dominio de los recursos minerales y del suelo no se confunden ni cuando la Nación tenga la propiedad de la superficie. Aunque la Nación sea propietaria de la superficie, con carácter dominial puro para ella, eso no interferirá en el dominio y en el régimen jurídico de utilización del subsuelo.
Esas consideraciones demuestran que la clasificación adecuada para el dominio que la Nación ejerce sobre los recursos y yacimientos minerales es la de un Dominio Público Mineral Especial.
La doctrina de JUAN LUIS OSSA BULNES es en el sentido de que:[57]
En términos muy amplios, puede decirse que el ordenamiento jurídico en vigor para la minería chilena define esas cuestiones como sigue:
a) La Constitución Política de 1980 atribuye al Estado el dominio de todas las minas, e independiza este dominio de aquel que recae sobre los predios superficiales en que ellas se encuentran;
b) Acto seguido, la Carta Fundamental distingue entre la riqueza mineral que sólo el Estado puede aprovechar, materia cuya regulación compete más bien al Derecho Administrativo; aquella otra que cede en favor del dueño del suelo superficial, la cual queda entregada a las reglas del derecho común que sean aplicables en cada caso; y una tercera, cuya búsqueda y explotación corresponden en general a cualquiera persona, con arreglo a las normas que provee el Derecho Minero propiamente tal;
c) Respecto de las sustancias minerales que forman este último grupo, cualquier interesado puede obtener concesiones exclusivas para explorarlas o para explotarlas en extensiones determinadas, las cuales se constituyen por resolución judicial que se dicta en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en que se prefiere al primer solicitante, y
d) Estas concesiones salen a remate público, e incluso pueden caducar, en el evento de que no se amparen mediante el pago de una patente periódica.
El término concesión es inadecuado para designar el consentimiento de la Nación al particular para explotar yacimientos minerales, porque confunde ese acto administrativo, de naturaleza especial, con las concesiones clásicas del Derecho Administrativo. Mejor sería que el legislador hubiera adoptado la expresión Consentimiento para la Explotación, creando una terminología propia para designar ese acto administrativo de naturaleza eminentemente minera.
El acto administrativo denominado impropiamente de concesión de explotación es el consentimiento de la Nación al particular para la exploración de sus reservas minerales.
No es un acuerdo ni un acto administrativo. Tampoco es realizado intuitu personae. Es una actividad económica, industrial y extractiva. No es un servicio público, porque no debe ser ejecutado por la Administración, sino por una empresa brasileña, conforme prescribe la Constitución. Con la publicación de la Resolución, la Nación no delega la ejecución de la explotación, sino que crea un derecho de explotación a favor del minero.
Es un acto administrativo vinculante y definitivo. Una vez obtenido el Derecho de Prioridad, y cumplidas las obligaciones del Código, el minero tiene derecho a la obtención del Consentimiento para la Explotación.
De igual manera, y con la misma razón, se nota, sin mucho esfuerzo, que la denominación autorización para designar la naturaleza del título minero que consiente la exploración es impropia, porque genera confusión con la conceptuación clásica del Derecho Administrativo. Mejor utilizar la expresión Consentimiento para la Exploración Mineral.
El Consentimiento para la Exploración Mineral es un acto administrativo vinculante, para el cual no está reservada a la Administración cualquier discrecionalidad. En razón de ello, la utilización del término autorización ha sido causa de errores tanto en la doctrina como en los tribunales. Y la Administración aprovecha para intentar actuar según una discrecionalidad que no existe.
Firmada la prioridad por la procedencia del protocolo de requerimiento, sin que hubiera una Denegación de Plano, el minero adquiere el derecho a la obtención del título minero, siempre que cumpla con las determinaciones legales.
Se forma un conjunto de actos administrativos sucesivos, relacionados y dependientes entre si mismos, que busca una finalidad única, que es posibilitar la transformación del depósito mineral inerte en producto, llevándole a la sociedad todos los beneficios consecuentes. No hay margen de opción al DNPM, cuya actuación se resume al estricto cumplimiento del Código de Minería.
Según la opinión de ELIAS BEDRAN,[58]
La autorización de exploración es el permiso[59] legal imprescindible toda vez que alguien quiera realizar trabajos de prospección mineral en tierras de su propiedad o ajenas” y crea para su titular “un derecho distinto del yacimiento, independiente de la propiedad del suelo, de naturaleza jurídica diversa y valor económico propio.
Para el Derecho Minero, el Consentimiento para la Exploración Mineral significa el consentimiento de la Nación, a través de su órgano competente, para la ejecución de los trabajos destinados al descubrimiento de la concentración de sustancia mineral y a la evaluación del potencial económico del yacimiento.[60]
El Derecho Minero Brasileño orienta que todos los actos practicados por el Departamento Nacional de Producción Mineral y el Ministerio de Minas y Energía, en el ejercicio de su poder para reglamentar y fiscalizar las actividades de exploración y explotación, la industria de producción mineral y la distribución, el comercio y el consumo de productos minerales, están vinculados.
No se espera que en un país en el que la evolución del régimen de exploración de las riquezas minerales se confunde con la historia de la sociedad, de tan antiguo que es, haya lagunas abismales en el sistema legislativo mineral. Entretanto, si ocurrieren lagunas, la integración de las normas actuará siempre a favor del desarrollo mineral, de las libertades democráticas y de la inhibición de la discrecionalidad administrativa.
8 La Petición de Permiso de Exploración
El Consentimiento para Exploración se inicia a través de un proceso administrativo denominado de otorgamiento porque a través de éste se consuma un derecho del particular ante la Administración.
A partir de la petición y el desarrollo del proceso administrativo, la Administración le otorga al minero derechos mineros de diversos órdenes: el Derecho de Prioridad para el ejercicio de la actividad minera en el área, el Consentimiento para la Exploración, el Consentimiento para la Explotación. Cada uno de esos derechos pasa a integrar el patrimonio del minero, con carácter y valor económico propios e individualizados.
En razón de la naturaleza del procedimiento y del contenido patrimonial, los actos administrativos practicados se convierten en vinculantes e irretractables para el DNPM y para el MME.
La Petición de Exploración con Certificación de Prioridad constituye un acto jurídico peculiar, sui generis, con naturaleza completamente distinta de los demás requerimientos administrativos porque:
a) Instituye, a favor del minero, el Derecho de Prioridad a la obtención del Consentimiento para la Exploración y Consentimiento para la Explotación. Eso significa que ya hay un derecho subjetivo del minero para la obtención del Consentimiento para la Explotación, bastando con que cumpla las determinaciones del Código.
b) Aleja los demás pretendientes a la misma área.
La Petición de Exploración prioritaria constituye un bien, un derecho como cualquier otro. Tiene expresión propia y valor económico mensurable que integra el patrimonio del Minero.
Ese sistema adoptado por el legislador brasileño no es nuevo. Los primeros sistemas jurídico-mineros estructurados contenían dos principios básicos:
(a) Seguridad para el titular del Derecho Minero, siempre y cuando cumpla determinadas condiciones dispuestas en normas jurídicas. Y su cumplimiento, o no cumplimiento, sólo dependían de él.
(b) Retribución financiera al que retenga la propiedad del recurso mineral explorado.
Ese es el principio en vigor actualmente. El que solicita un área libre, tendrá el derecho de ejercer la explotación si no deja que caduque el Derecho Minero. Y ese control, en conformidad o no conformidad con su procedimiento, sólo depende de sus diligencias:
a) Las Solicitudes de Exploración mineral con Certificación de Prioridad son negociadas libremente en el mercado, con pleno conocimiento del DNPM, aunque solamente se registren después de su transformación en Consentimiento para la Exploración;
b) Tienen precio propio y son contabilizadas como activo en las empresas;
c) En caso de quiebra, las solicitudes de exploración prioritarias (o con recursos que discutan la prioridad) serán recaudadas y pasarán a integrar el Caudal en Quiebra (conjunto de bienes de una quiebra).
Si el minero solicita un área libre y obtiene el Certificado de Prioridad, expedido por el DNPM, únicamente perderá el Derecho a la Explotación si no cuida la conformidad de sus actos. Siendo diligente, fatal e inexorablemente, obtendrá la Resolución de Explotación.
Entonces, en realidad, el acto administrativo negocial, formativo y generador de derechos para el particular, impone sus atributos en el acto del protocolo de la Petición sin Denegación de Plano. A partir de ese momento, los demás actos son consecuencia de la aceptación de la Petición y la emisión del Certificado de Prioridad.
El Dictamen MME 062/97 tiene el mismo sentido:
“Esa privilegiada situación jurídica[61] (Solicitudes de Exploración) consustancia, para su beneficiario, un bien o valor pasible incluso de evaluación económica, muchas veces de elevada monto, que, irrecusablemente integra el patrimonio del requirente, ostentando así, esa petición legalmente preferencial, en común con el título de derecho mineral anhelado -a pesar de las evidentes diferencias de contenido jurídico que permean estas sus especies- el relevante efecto de afectación o de gravación del área objetivada, en provecho exclusivo del prioritario, a propiciar que, por analogía, la aludida norma permisiva de la transferencia de los títulos de exploración o de explotación igualmente se aplique, bajo la misma ratio legis, a los requerimientos comprobadamente invertidos en tal derecho de prioridad.”[62]
El MME confirma su naturaleza: es cosa colocada en el mercado, un derecho del Minero con expresión económica.

9 El Derecho de Prioridad
El Derecho de Prioridad es el derecho a la obtención de Título Minero, de cualquier modalidad, atribuido al interesado cuya petición tenga por objeto un área libre a la fecha de la protocolización del pedido y que no sea denegado de plano.[63]
Para asegurar la prioridad no basta la precedencia del protocolo. Es necesario que ese pedido tenga la posibilidad de un desarrollo válido y regular, y que sea formulado por quien reúna condiciones para obtenerlo. Una petición con fallas que la sujete a la Denegación de Plano no marca prioridad ni establece el área.
Con la precedencia del protocolo, el explorador adquiere la presunción de prioridad, que será confirmada después de un examen del cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 16 del Código.
El principio de la prioridad, tratado desde el Código de 1940,[64] constituye, junto con el principio de la obligatoriedad del Consentimiento para la actividad minera, el núcleo del sistema jurídico-minero brasileño. El primero ofrece igualdad de tratamiento entre los particulares; el segundo, impide la discrecionalidad administrativa. Resumiendo: la Nación está obligada a consentir la explotación al que primero la solicite regularmente y cumpla el iter administrativo del Código de Minería.
La Petición de Exploración con Certificación de Prioridad tiene expresión económica bien definida y constituye un bien que puede ser colocado en el mercado.
La Certificación de Prioridad se clasifica como un acto administrativo minero, vinculante, que crea un derecho subjetivo para el minero de exigir el desarrollo de su proceso administrativo hasta el otorgamiento del Consentimiento para la Explotación.
La Certificación de Prioridad tiene las siguientes características:
1) Es un acto administrativo vinculante, cuyo otorgamiento no comporta ninguna discrecionalidad por parte de la Administración;
2) No es intuitu personae;
3) Crea para el minero un derecho sobre el área gravada por la Petición del Derecho Minero;
4) Tiene efecto erga omnes;
5) Tiene expresión económica: con el Certificado de Prioridad, el equivalente económico de la Petición prioritaria pasa a integrar el patrimonio del minero;
6) El Derecho de Prioridad solamente se puede perder en las hipótesis legalmente previstas;
7) Tal como en la propiedad privada, la pérdida del Derecho de Prioridad depende de previo procedimiento legal, facultando al propietario todas las garantías constitucionales y legales;
8) Es perpetuo, porque confiere al minero el derecho de seguir todas las fases del procedimiento administrativo, y obtener el derecho de explotación de la mina hasta su agotamiento;[65]
9) Es irrevocable;[66]
10) Es exclusivo;
11) Le da al titular del Derecho de Prioridad la facultad de explotar otras sustancias que vengan a encontrarse en el área;
El Certificado de Prioridad anticipa algunos de los efectos del Consentimiento para la Explotación:
1) Crea un derecho subjetivo de actuación en el área gravada para el minero, que sólo se puede perder bajo las hipótesis legales;
2) Exclusividad para actuar en el área: después del Certificado, no hay como retirar esa exclusividad que se extenderá desde la fecha del protocolo de la Petición prioritaria hasta el agotamiento del yacimiento;
3) El minero puede proteger el área gravada y recuperarla de quien injustamente pretenda poseerla;
Si el Consentimiento para la Exploración es negado después de haber sido obtenido el Certificado de Prioridad, habrá un acto ilegal de la autoridad que lo practique, porque estará negando un derecho subjetivo del minero a la obtención del Consentimiento para la Exploración y futura explotación. En esas circunstancias, en las palabras de ALFREDO DE ALMEIDA PAIVA:
“Habrá un acto indebido, por configurar un facere quod non debeatur; y si hubiere omisión o inercia del Poder Público, su non facere debeatur no tendrá el poder de hacer desaparecer el derecho subjetivo preexistente, porque, para la Administración, el deber de conceder la autorización de exploración es un vínculo obligacional.”[67]
El Derecho de Prioridad, en el sistema jurídico brasileño, constitu

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